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Voltar a liquidação da indenização por danos morais para critérios que toquem a figura do ofensor demonstra claro tangenciamento da lógica ressarcitória, afinal, o prejuízo enfrentado pela vítima resta inalterado, independentemente de tais traços.

Explorando o assunto, importa consignar que, sob a ótica do sujeito lesante, a liquidação da indenização pode ser visualizada perante dois principais enfoques: a reprovabilidade da conduta do ofensor e suas condições específicas, sejam pessoais ou econômicas.

No que tange a conduta do sujeito lesante, tal critério orienta que se verifique o grau de reprovabilidade para fins de aferição do quantum indenizatório; assim, atos marcados por culpa grave e dolo gerariam efeito de majoração do valor em liquidação, o que seria justificado por imperativo de isonomia, à medida que condutas desiguais devem ser repelidas mediante a noção de proporcionalidade manifestada no valor da sanção. Elucidando a matéria, expõe-se o pensamento de André Gustavo Corrêa de Andrade:

O grau de culpa e a intensidade do dolo constituem fatores fundamentais para a determinação do quantum indenizatório: uma conduta dolosa deverá ser mais gravemente sancionada que uma culposa de igual repercussão; de duas condutas dolosas, será merecedora de sanção mais grave aquela cuja motivação seja mais reprovável; o ato lesivo praticado de forma premeditada deve ser repreendido mais duramente do que o ilícito que, embora doloso, não tenha decorrido de deliberação prévia; entre duas condutas lesivas não dolosas, a punição deverá ser exacerbada para aquela em que a culpa se mostrar mais grave; a culpa consciente deve, em princípio, ser mais severamente repreendida que a culpa inconsciente.320

Tal lógica sustenta que, a depender do papel desempenhado pelo agente, pode-se dele exigir um maior grau de responsabilidade, o que elevaria a reprovabilidade e, consequentemente, o valor indenizatório do dano moral causado. Seguindo tal ratio também operam as condições pessoais específicas do ofensor; a exemplo: o dano moral perpetrado pelo pai contra o filho merece maior reprovação jurídica do que aquele provocado por uma pessoa alheia aos laços familiares321.

320 ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Op. cit, p. 301. 321 Ibidem, p. 303.

Quanto à condição econômica, a lógica que envolve tal parâmetro complementa o que já foi dito a respeito da perquirição da gravidade da culpa. Isso, porque a riqueza do condenado é utilizada como referência para medir um grau de desestímulo que seja capaz de ofertar ao ofensor um impacto econômico suficiente para enfatizar a reprovabilidade de sua conduta.

Disso isso, destaca-se que, no presente momento, não convém a realização de uma análise de justiça do critério em discussão, mas, tão somente, a ponderação de que levar em consideração a gravidade da culpa de forma tão ampla extrapola o permissivo contido no art. 944, caput e parágrafo único do CCB/02, em que somente é criada exceção à regra de se medir o valor da indenização pela extensão do dano para a hipótese de diminuição do valor indenizatório, em prestígio da equidade, conforme já discorrido neste trabalho322.

Repugnando os elementos de quantificação em exame, Maria Celina Bodin de Moraes alega que “Os critérios que não devem ser utilizados são aqueles próprios do juízo de punição ou de retribuição, isto é, as condições econômicas do ofensor e a gravidade da culpa. Tais elementos dizem respeito ao dano causado, e não ao dano sofrido”323.

Pelo exposto, conclui-se que a conduta e as condições específicas do ofensor não espelham, no atual estado das leis pátrias, parâmetro idôneo à quantificação da indenização, razão pela qual não devem ser utilizados pelo Poder Judiciário, salvo expressa permissão legislativa, em honra à ordem de legalidade que permeia a seara punitiva.

Por último, é interessante destacar o pensamento formulado por Antônio Junqueira de Azevedo324, que visualiza a solução para a necessidade de ênfase na tutela relativa a condutas socialmente danosas por via tangencial à aceitação de uma indenização punitiva em sede de dano moral.

Segundo defende o autor, bastaria que se reconhecesse o instituto que denomina “dano social”, cuja marca se relaciona ao prejuízo social provocado por condutas, que, indo além de uma repercussão meramente individual, rebaixam, a nível geral, a qualidade de vida da sociedade, que não se sente segura defronte ao impacto do dano perpetrado325.

322 Cf. item 2.3.1.

323 MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. cit, p. 332, 333. 324 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Op. cit, passim.

325 “A segurança, nem é preciso salientar, constitui um valor para qualquer sociedade. Quanto mais segurança,

melhor a sociedade, quanto menos, pior. Logo, qualquer ato doloso ou gravemente culposo, em que o sujeito ‘A’ lesa o sujeito ‘B’, especialmente em sua vida ou integridade física e psíquica, além dos danos patrimoniais ou morais causados à vítima, é causa também de um dano á sociedade como um todo, e, assim, o agente deve responder por isso.” (AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Op. cit, p. 215).

Em interessante julgado, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul aplicou a doutrina do dano social, bem como determinou o destino do valor indenizatório para fundo público, veja-se a ementa do caso:

TOTO BOLA. SISTEMA DE LOTERIAS DE CHANCES MÚLTIPLAS. FRAUDE QUE RETIRAVA AO CONSUMIDOR A CHANCE DE VENCER. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. DANOS MATERIAIS LIMITADOS AO VALOR DAS CARTELAS COMPROVADAMENTE ADQUIRIDAS. DANOS MORAIS PUROS NÃO CARACTERIZADOS. POSSIBILIDADE, PORÉM, DE EXCEPCIONAL APLICAÇÃO DA FUNÇÃO PUNITIVA DA RESPONSABILIDADE CIVIL. NA PRESENÇA DE DANOS MAIS PROPRIAMENTE SOCIAIS DO QUE INDIVIDUAIS, RECOMENDA- SE O RECOLHIMENTO DOS VALORES DA CONDENAÇÃO AO FUNDO DE DEFESA DE INTERESSES DIFUSOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Não há que se falar em perda de uma chance, diante da remota possibilidade de ganho em um sistema de loterias. Danos materiais consistentes apenas no valor das cartelas comprovadamente adquiridas, sem reais chances de êxito. Ausência de danos morais puros, que se caracterizam pela presença da dor física ou sofrimento moral, situações de angústia, forte estresse, grave desconforto, exposição à situação de vexame, vulnerabilidade ou outra ofensa a direitos da personalidade. Presença de fraude, porém, que não pode passar em branco. Além de possíveis respostas na esfera do direito penal e administrativo, o direito civil também pode contribuir para orientar os atores sociais no sentido de evitar determinadas condutas, mediante a punição econômica de quem age em desacordo com padrões mínimos exigidos pela ética das relações sociais e econômicas. Trata-se da função punitiva e dissuasória que a responsabilidade civil pode, excepcionalmente, assumir, ao lado de sua clássica função reparatória/compensatória. O Direito deve ser mais esperto do que o torto, frustrando as indevidas expectativas de lucro ilícito, à custa dos consumidores de boa fé. Considerando, porém, que os danos verificados são mais sociais do que propriamente individuais, não é razoável que haja uma apropriação particular de tais valores, evitando-se a disfunção alhures denominada de overcompensantion. Nesse caso, cabível a destinação do numerário para o Fundo de Defesa de Direitos Difusos, criado pela Lei 7.347/85, e aplicável também aos danos coletivos de consumo, nos termos do art. 100, parágrafo único, do CDC. Tratando-se de dano social ocorrido no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul, a condenação deverá reverter para o fundo gaúcho de defesa do consumidor. (grifo nosso) 326

Fortalecendo os danos socais, o Superior Tribunal de Justiça, sob a liderança de voto proferido melo Min. Raul Araújo, no julgamento da Rcl 12062/GO327 , reconheceu expressamente a possibilidade jurídica de indenização por danos sociais, oportunidade em que o Ministro relator, além de invocar a doutrina do Professor Antônio Junqueira de Azevedo e o

326 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Recurso cível nº 71001249796, Relator: Eugênio Facchini

Neto, Data de Julgamento: 27/03/2007, Terceira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 16/04/2007.

327 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Rcl 12.062/GO, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO,

julgado em 12/11/2014, DJe 20/11/2014. Em tal julgado foi, inclusive, firmada tese de recursos repetitivos (art. 543-C, CPC/73), na qual, indiretamente, consagrou-se a figura dos danos sociais; leia-se a súmula da tese constante na ementa do julgado: “É nula, por configurar julgamento extra petita, a decisão que condena a parte ré, de ofício, em ação individual, ao pagamento de indenização a título de danos sociais em favor de terceiro estranho à lide”.

conteúdo do Enunciado nº 456 da V Jornada de Direito Civil328, assim se pronunciou no voto prolatado:

Inicialmente, cumpre registrar que a doutrina moderna tem admitido, diante da ocorrência de ato ilícito, a possibilidade de condenação ao pagamento de indenização por dano social, como categoria inerente ao instituto da responsabilidade civil, além dos danos materiais, morais e estéticos. [...]. Como se verifica, o dano social vem sendo reconhecido pela doutrina como uma nova espécie de dano reparável, decorrente de comportamentos socialmente reprováveis, pois diminuem o nível social de tranquilidade, tendo como fundamento legal o art. 944 do Código Civil.329

Do exposto, salienta-se que a ideia geral de Antônio Junqueira de Azevedo parece, com o devido temperamento e previsão legislativa, encontrar apoio mesmo no pensamento de Maria Celina Bodin de Moraes, que, embora clara opositora da indenização punitiva no ordenamento jurídico pátrio, afirma que:

Como hipótese excepcional, pode-se admitir uma figura semelhante à do dano punitivo quando for imperioso dar uma resposta à sociedade, tratando-se, por exemplo, de conduta particularmente ultrajante ou insultuosa em relação à consciência coletiva, ou, ainda, quando se der o caso, não incomum, de prática danosa reiterada. O interesse protegido, o bem-estar da coletividade, justificaria o remédio. Requer-se, porém, a manifestação do legislador tanto para delinear o instituto, quanto para estabelecer as garantias processuais, imprescindíveis quando se trata de juízo de punição.330

Do pensamento de Maria Celina Bodin de Moraes é interessante perceber a aceitação de conotação punitiva dentro do contexto da responsabilidade civil, o que, contudo, parece miscigenar noções díspares e merecedoras de tratamento em separado, quais sejam: a noção de reparação/compensação e a noção de prevenção/punição.

A mesma crítica merece a ideia dos danos sociais, caso sejam manejados não com o intuito de sanar um prejuízo (indenização em sentido estrito), mas sim com base primordial na causa de prevenir, a partir de critérios voltados ao desestímulo da conduta331, o que se reprova dada a ausência de amparo legal para tanto.

328 Enunciado nº 456: Art. 944: A expressão “dano” no art. 944 abrange não só os danos individuais, materiais ou

imateriais, mas também os danos sociais, difusos, coletivos e individuais homogêneos a serem reclamados pelos legitimados para propor ações coletivas. (Disponível em: < http://www.cjf.jus.br/CEJ-Coedi/jornadas- cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito-civil/jornadas-de-direito-civil-enunciados-

aprovados>. Acesso em: 21 out. 2015).

329 Disponível em: <

https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=41409472&num_re gistro=201300900646&data=20141120&tipo=51&formato=PDF>. Acesso em: 21 out. 2015.

330 MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. cit, p. 330.

331 No voto prolatado pelo Min. Raúl Araújo, na já comentada Rcl 12062/GO, nota-se que a base legal conferida

para a indenização por dano social foi o art. 944 do CCB/02. Dessa forma, a princípio, nota-se que o STJ conferiu a tal instituto uma conotação essencialmente reparatória/compensatória, o que presta homenagem à ideia defendida neste trabalho, segundo a qual não se poderia empregar conotação punitiva, sem prévia cominação legal para tanto. Em sentido equivalente, é a posição de Antônio Junqueira de Azevedo: “[...] o art. 944 no Código Civil, ao limitar

No entanto, mesmo que houvesse cominação legal para a indenização punitiva, o caráter repressivo, conforme aqui defendido, é de mais adequado tratamento quando organizado em uma figura sancionatória autônoma e independente da razão indenizatória, conforme será minuciado no capítulo final deste escrito, a partir da idealização de uma causa geral de multa civil.