İNTERNET SERVİS SAĞLAYICISININ SÖZLEŞMEDEN DOĞAN

İSS’lerin gerek telefon/telekominikasyon idaresiyle ve gerekse internet kullanıcılarıyla yaptıkları sözleşmeler her iki tarafa da edim borcu yüklediğinden ve sözleşme ilişkisinde taraflardan birinin borcu, diğerinin borcunun sebebini ve karşılığını teşkil ettiğinden, bu sözleşmeler tam iki tarafa borç yükleyen abonman sözleşmelerdendir512. Bu açıdan bakıldığında telefon/telekominikasyon idaresinin asli edim yükümü, özel hatlardan veri hatlarının İSS’lere tahsis edilmesi ve bu veri

hatlarını sürekli olarak verimli çalışır durumda tutulmasıdır.

Telefon/Telekominikasyon idaresinin bu yükümüne karşılık İSS’ler de belli bir miktar parayı telefon/telekominikasyon idaresine ödemekle yükümlüdürler513.

Telefon/Telekominikasyon idaresi her ne kadar devlet tarafından verilen bir imtiyaz ile kamu hizmeti sağlayan bir kurum olsa da İSS’ler ile akdettikleri sözleşmeler özel hukuk sözleşmesi niteliğindeki abonman sözleşmeleridir514. Çünkü burada idare herhangi bir üstünlüğe sahip değildir ve karşılıklı edimler arasında belirli bir orantılılık vardır515. Taraflardan birinin üstün ve ayrıcalıklı olmadığı ve tarafların sözleşme yapıp yapmama konusunda serbest bir iradeye sahip oldukları sözleşmeler, kural olarak idari sözleşmeler değil özel hukuk sözleşmesi şeklinde nitelendirilirler516.

İSS’ler telefon/telekominikasyon idaresinden aldıkları kullanma hakkını genellikle ücret karşılığında son kullanıcı durumundaki internet kullanıcılarına

artırmalı satış servisi sunucusu, platformunda müstehcen içerikli ürünlerin satımına ticari davranış kurallarını ihlal ederek aracılık ettiğinden haksız fiil faili olarak nitelendirilmiştir. Mahkemeye göre, sorumluluk alanında bir çeşit tehlike yaratan ya da tehlikenin varlığına izin verenin, bundan kaynaklanabilecek başkalarına zarar verecek riskleri önleyici beklenebilir tüm önlemleri alma gibi genel bir yükümlülüğünün olduğuna hükmederek bu sorumluluk çeşidini yaratmıştır. Kaya, Hukuki Sorumluluk, s. 745-746.

512

Abonman sözleşmesi hakkında ayrıntılı bilgi için Bknz., Koca, Güneş, Tüketicinin Korunması

Açısından Abonelik Sözleşmeleri, Yayımlanmamış Yükek Lisans Tezi, Ankara 2004, s. 29,

Özdilek, İnternet, s. 108, Oğuz, Kişilik Hakkı, s. 189. 513

Özdilek, İnternet, s.109, Oğuz, Kişilik Hakkı, s. 189. 514

Oğuz, Kişilik Hakkı, s. 189, Koca, s. 22.

515

Özdilek, İnternet, s.109, Oğuz, Kişilik Hakkı, s. 189.

516

kullandırırlar517. Bu ilişkide ise İSS’lerin asli edim yükümü, internet kullanıcılarına internet erişimini devamlı ve çalışır vaziyette sağlamak, buna mukabil internet kullanıcılarının asli edim yükümü ise hizmetin karşılığı olan bedeli İSS‘lere ödemektir518.

Gerek telefon/telekominikasyon idaresi ile İSS’ler arasındaki, gerekse İSS’lerle aboneleri arasındaki sözleşmelerden doğan karşılıklı yükümlülükler, hiç veya gereği gibi ifa edilmezse ”borcun gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zararı” (TBK m. 112 vd.) birbirlerine ödemekle yükümlüdürler519.

İSS’lerin üzerlerine aldıkları edim yükümünün ifa zamanı, kullanıcının gerekli çevre birimlerini bilgisayarına kurduktan sonra internete bağlanmak üzere harekete geçtikleri andır520. Şayet abonelerin internete bağlanmak için gerekli çevre birimlerini, doğru şekilde bağlayamadıklarından program kurulumlarını doğru şekilde gerçekleştirememeleri sebebiyle internet hizmetini alamamışlarsa, bu sebeplerden ötürü İSS’lere bir sorumluluk yüklenemeyecektir521.

Kullanıcı internet erişim programını bilgisayarına yüklemiş ancak donanımları tamam olduğu halde kullanıcı internete bağlanamıyorsa ve Türk Telekom‘un sisteminde de bir arıza yoksa bağlantının gerçekleşmeme sebebi İSS‘nin sisteminden kaynaklanıyor demektir. Sistemi her zaman için kullanıma hazır durumda tutmak ve kullanıcıların internet erişimini sağlamak İSS‘nin asli edimidir. Böyle bir durumda İSS‘nin sorumlu olacağı muhakkaktır522.

İSS borcunu hiç veya gereği gibi yerine getirmediği takdirde Borçlar Kanununun temerrüt hükümleri uygulanma imkanı bulacaktır523. TBK m. 117’de borçlunun temerrüdü düzenlemiştir. Buna göre, bir borç muaccel hale gelmişse borçlu alacaklının ihtarı ile temerrüde düşecektir524. Borcun ifa edileceği gün taraflarca kararlaştırılmışsa veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak

517

Oğuz, Kişilik Hakkı, s. 189.

518

Özdilek, İnternet, s. 109, Oğuz, Kişilik Hakkı, s. 189. 519

Reisoğlu, Borçlar, s. 349. 520

Oğuz, Kişilik Hakkı, s. 189.

521

Özdilek, İnternet, s. 109. 522

Özdilek, İnternet, s. 112-114. 523

Oğuz, Kişilik Hakkı, s. 190.

524

taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle temerrüde düşmüş olur525. Daha tutarlı olan görüşe göre, İSS’lerin hizmet sözleşmesinde belirlenen erişim sağlama borcu, abonenin gerekli tüm çevre birimlerini bilgisayarına yükleyip internete bağlanmak üzere yaptığı hareket anında muaccel olur526. Çünkü TBK m. 90’a göre, ifa zamanının sözleşmede taraflarca kararlaştırılmamış olması veya hukuki ilişkinin özelliğinden ifa için bir süreye gerek bulunmadığının anlaşılması halinde borcun ifası hemen istenebileceği gibi borç da hemen ifa edilebilir527.

Burada hukuki işlemin niteliği gereği, tüm gerekli şartlar sağlandıktan sonra “bağlan“ düğmesine basmakla borç artık muaccel hale gelmiştir528.

Abonelere internet erişimi sağlama ediminin ifası, gerek

telefon/telekominikasyon idaresinden, gerekse İSS’den kaynaklanan kusurlu bir davranıştan ötürü, imkansızlaşabilir529. Borçlunun sorumlu olduğu bu tarz bir ifa imkansızlığı halinde, özel bir hüküm olmadığı için TBK m. 112 hükmü uygulanabilecektir530. Yani borcun ifası hiç (ifa imkansızlığı) veya gereği gibi yapılmazsa (ayıplı ifa) borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bundan doğan zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Açılacak tazminat davaları on yıllık genel zamanaşımına tabi olacaktır531(TBK m. 146).

İSS aynı zamanda başka hizmetler de verebilir; örneğin borsa bilgileri, döviz kurları, banka faizleri, uçak tarifeleri vb. gibi bazı bilgiler yayınlar. İSS‘nin bu bilgilerden/yayından da sorumlu olduğu kabul edilmelidir. İSS doğrudan doğruya yayıncı yani kaynak (içerik sağlayan) durumundadır ve şüphesiz yaptığı yayından- yaydığı bilgiden sorumlu tutulmalıdır. Bununla beraber burada bir ayırım yapmak icap edecektir. Yayınlanan bilginin İSS tarafından kontrolü ve denetlenmesi imkanı yok ise, farklı bir deyişle bilgi bir kaynaktan gelip doğrudan doğruya yayınlanacak tür ve nitelikte bir bilgi ise veya bilginin geliş ve yayına alınış prosedürü bu türden

525

Uygur, Turgut, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Şerhi, C. 2, Ankara 2012, s. 744, Oğuz, Kişilik

Hakkı, s. 190. 526 Özdilek, İnternet, s. 112. 527 Uygur, s. 612, Oğuzman/Öz, s. 323. 528

Oğuz, Kişilik Hakkı, s. 191.

529

Oğuz, Kişilik Hakkı, s. 191.

530

Özdilek, İnternet, s. 112. 531

ise sorumluluğundan bahsedilemeyecek bu durumda içeriği internet ortamına sağlayan içerik sağlayıcı sorumlu olacaktır532.

Sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi sebebi ile abonelerin- kullanıcıların İSS’lere karşı açacakları tazminat davalarında görevli mahkeme ticaret mahkemeleri, ticaret mahkemelerinin olmadığı yerlerde ise asliye hukuk mahkemeleridir. Yetkili mahkeme de şirket merkezinin veya şubelerinin bulunduğu yerler ile İSS’nin borcunu ifa ettiği yer olarak kabul edilmesi gereken abonenin bulunduğu yer mahkemesidir.