FAİLİN TESPİTİ

İnternette bilgileri çok hızlı biçimde yayınlanması ve bir saniye içerisinde milyonlarca insanın sitem içerisinde dolaşıyor olması gerçeği karşısında, yasadışı içerikli unsur taşıyan sayfaların yayınlanmasının aynı hızda durdurulabilmesi doğal olarak oldukça önemlidir. Ancak yukarıdaki örneklerde de görüldüğü gibi İSS faaliyetten haberdar olması ya da haberdar edilmesi konusu oldukça hassastır ve üzerinde önemle durulması gerekmektedir. Bir diğer önemli nokta da yasadışı

Toplu kullanım sağlayıcıların yükümlülükleri MADDE 7, (1) Ticarî amaçla toplu kullanım

sağlayıcılar, mahallî mülkî amirden izin belgesi almakla yükümlüdür. İzne ilişkin bilgiler otuz gün içinde mahallî mülkî amir tarafından Kuruma bildirilir. Bunların denetimi mahallî mülkî amirler tarafından yapılır. İzin belgesinin verilmesine ve denetime ilişkin esas ve usûller, yönetmelikle düzenlenir. (2) (Değişik: 6/2/2014-6518/91 md.) Ticari amaçla olup olmadığına bakılmaksızın bütün internet toplu kullanım sağlayıcılar, konusu suç oluşturan içeriklere erişimin engellenmesi ve kullanıma ilişkin erişim kayıtlarının tutulması hususlarında yönetmelikle belirlenen tedbirleri almakla yükümlüdür. (3) (Değişik: 6/2/2014-6518/91 md.) Ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcılar, ailenin ve çocukların korunması, suçun önlenmesi ve suçluların tespiti kapsamında usul ve esasları yönetmelikte belirlenen tedbirleri almakla yükümlüdür. (4) (Ek: 6/2/2014-6518/91 md.) Bu maddede belirtilen yükümlülükleri ihlal eden ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcılarına, ihlalin ağırlığına göre yönetmelikle belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde uyarma, bin Türk Lirasından on beş bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verme veya üç güne kadar ticari faaliyetlerini durdurma müeyyidelerinden birine karar vermeye mahalli mülki amir yetkilidir.,

MADDE 8/11, İdarî tedbir olarak verilen erişimin engellenmesi kararının yerine getirilmemesi

halinde, Başkanlık tarafından erişim sağlayıcısına, onbin Yeni Türk Lirasından yüzbin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir. İdarî para cezasının verildiği andan itibaren yirmidört saat içinde kararın yerine getirilmemesi halinde ise Başkanlığın talebi üzerine Kurum tarafından yetkilendirmenin iptaline karar verilebilir.

GEÇİCİ MADDE 3, Belirtilen sürede Birliğin kuruluşunu tamamlayamaması hâlinde, Kurum

tarafından internet servis sağlayıcılarına ve internet erişim hizmeti veren diğer işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde biri oranında idari para cezası uygulanır. Birliğin kurulmasını müteakip bir ay içinde üye olmayan internet servis sağlayıcılarına veya internet erişim hizmeti veren diğer işletmecilere, Kurum tarafından bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde biri oranında idari para cezası uygulanır”.

611

içeriğin ya da fiilin failinin tespitidir.

İnternet suçlarında failin tespiti çoğu zaman mümkün olmamaktadır. Bu sebeple 2007 yılında yürürlüğe giren 5651 sayılı yasanın612 ilk halinde erişim sağlayıcılara trafik bilgilerini kayıt alma zorunluluğu getirilmişken 6518 sayılı torba yasayla613 yer sağlayıcıların da trafik bilgilerini kayıt altına alma zorunluluğu getirilerek failin tespiti noktasında büyük bir adım atılmıştır614.

612 R.G. 23.05.2007, S. 26530. 613 R.G. 19.02.2014, S. 28918. 614

Bu düzenleme ile Telekominikasyon Kurumu tarafından herhangi bir sebep gösterilmeksizin trafik bilgilerinin yer sağlayıcı ve erişim sağlayıcıdan talep etme yetkisine ilişkin eleştiri hakkında bknz. s. 132.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

TÜRK HUKUKUNDA ERİŞİMİN ENGELLENMESİ USÜLÜ, KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTAKİ DURUM ve 5651 SAYILI YASA

ÜZERİNE DEĞERLENDİRMELER

§ 6. ERİŞİMİN ENGELLENMESİ USÜLÜ ve KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTAKİ DURUM

I. GENEL OLARAK

Kanun koyucu internet ortamında işlenen suçlarla mücadelenin daha etkin yapılabilmesi, özel hayatın ve kişilik haklarının hızlı ve etkili bir şekilde korunması nedeniyle genel dava veya savcılığa şikayet usulünün yanında özel ve hızlı bazı usuller öngörmüştür615. Söz konusu usullerden biri de 5651 sayılı kanun ile getirilen ve sulh ceza hakiminin çekişmeli olmayan bir usulle verdiği erişimin engellenmesi kararları ile BTK616 Başkanı’nın617 daha sonra sulh ceza hakiminin onayına sunulmak üzere verdiği içeriğin yayından çıkarılması ve yayına erişimin engellenmesi kararlarıdır618.

5651 sayılı kanun yürürlüğe girmeden önce internet içeriğine müdahale amacıyla iki kanun tasarısı619 ve bir kanun teklifi620 hazırlanmış, bu teklif ve tasarılar üzerinde yapılan tartışmalar sonucunda 5651 sayılı kanun bugünkü halini almıştr621.

615

Bknz. AYM, Ali Kadık Başvurusu, Başvuru No: 2014/5552, Karar Tarihi: 26.10.2017, pg. 55.

616

Telekomünikasyon sektörünü düzenleme ve denetleme fonksiyonunun bağımsız bir idari otorite tarafından yürütülmesi amacıyla 2813 sayılı Telsiz Kanununda değişiklik yapan 27.1.2000 tarihli ve 4502 sayılı Kanunla kurulan Telekomünikasyon Kurumu, 10.11.2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ile yeni bir düzenlemeye tabi olmuş ve adı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu olarak değiştirilmiştir.

617

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Başkanlığı

618

Bknz. AYM, Ali Kadık Başvurusu, Başvuru No: 2014/5552, Karar Tarihi: 26.10.2017, pg. 55.

619

İnternet suçlarıyla amacıyla Adalet Bakanlığının 2006 yılında girişimiyle “Bilişim Ağı Hizmetlerinin Düzenlenmesi ve Bilişim Suçları Hakkında Kanun Tasarısı” TBMM’ye sunulmuştur. TCK.’da yer alan suçların cezasını orantısız artırdığı gerekçesiyle reddedilmiştir.

620

Bir milletvekili tarafından yine 2006 yılında “Bilişim Sistemi Üzerinde Suç Teşkil Eden Zararlı Yayınlarla Mücadele Hakkında Kanun Teklifi” meclise sunulmuştur. Bu teklif daha sonra “Elektronik Ortamda İşlenen Suçların Önlenmesi ile 2559 ve 2937 sayılı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Tasarısı” na eklenmiştir.

621

Ulaştırma Bakanlığı’nın 2007 yılında girişimiyle “Elektronik Ortamda İşlenen Suçların Önlenmesi ile 2559 ve 2937 sayılı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Tasarı” TBMM’ye sunulmuş, hükümetin teklif ettiği metin Adalet Komisyonu’nda bir kısım değişikliklere uğrayarak “İnternet

Kanunun çıkarılması aşamasında mecliste yaşanan tartışmalar incelendiğinde bu kanunun internet ortamında işlenen suçlarla etkin ve hızlı şekilde mücadele etme amacıyla çıkarıldığı anlaşılmakta olup servis sağlayıcıların hukuki sorumluluklarına ilişkin herhangi bir fikir beyanı ve teklifin yapılmadığı meclis tutanaklarından anlaşılmaktadır622. Hukuki sorumluluğa ilişkin 5651 sayılı kanunda herhangi bir düzenlemenin bulunmayışı sebebiyle eleştiriler yukarıda yapılmıştır. Tekrar olmaması için burada değinilmemiştir.

Bu bölümde 5651 sayılı kanunla getirilen erişimin engellenmesi ve içeriğin çıkarılmasına dair kararların verilebilmesi için gerekli olan şartlar, başvuru usulü, bu kararların hukuki niteliği, karşılaştırmalı hukukta erişimin engellenmesine dair yasal düzenlemeler ve son olarak 5651 sayılı kanuna ilişkin değerlendirmeler anlatılmıştır.

II. TÜRK HUKUKUNDA ERİŞİMİN ENGELLENMESİ KARARININ