İnsan Üzerinde Deneyin Ceza Hukuku Bakımından Sonuçları

İnsan üzerinde deney uygulamaları, 19’uncu yüzyıldan itibaren yaygınlaşmaya başlamıştır. 19’uncu yüzyıl boyunca, hayvanlar üzerinde yapılan araştırmalar neticesinde daha önce elde edilmemiş çeşitli bilgilere ulaşan Fransız bilim insanları, ulaştıkları bu yeni bilgileri insanlara da uygulamışlardır¹⁶¹. İkinci Dünya Savaşı, insan üzerinde yapılan deneylerin hukuki bir forma kavuşturulması ile ilgili bir milattır. İkinci Dünya Savaşı’ndan önce, denek olarak

159 Yüksel, s. 61.

160 Belçika Anayasası md. 23/4, Finlandiya Anayasası md. 20, Yunanistan Anayasası md. 24, Hollanda Anayasası md. 21; Portekiz Anayasası md. 66, İspanya Anayasası md. 45.

161 Turhan, s. 20.

31 genellikle çocuklar, zihinsel özürlü veya ölümcül bir hastalığa yakalanan insanlar ile fakirler, mahkumlar ve azınlıklar kullanılmıştır¹⁶². İnsan üzerinde zorla yapılan trajik deneylerin sonucunda bilimsel araştırmaların keyfi olarak yapılmasının engellenmesi için tüm dünyada insan üzerinde deney konusunda evrensel kuralların geliştirilmesi için çalışmalar yapılmaya başlanmıştır. Dünya Tıp Birliği 1964 yılında, insan deneklerinin yer aldığı tıbbi araştırmalarda görev alan doktor ve diğer kişilere rehberlik edecek etik ilkeler olarak Helsinki Bildirgesi'ni geliştirmiştir¹⁶³. Helsinki Bildirgesi’nde, tıbbi deneylerde deneyi yöneten doktor ile denek arasındaki ilişkilerin hukuki niteliği belirlenmiştir.

1982 Anayasa’nın 17’nci maddesi insan üzerinde yapılan bilimsel deneylerle ilgili olarak bazı sınırlamalar getirmektedir. Maddeye göre “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz” Madde de yer alan düzenlemeye göre, vücut bütünlüğünün korunması hakkının bir gereği ve uzantısı olarak rıza olmadan kişi, bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamayacaktır.

Dolayısıyla insan üzerinde yapılan deneylerin sınırını, üzerinde araştırma yapılacak kişinin rızası ve dolayısıyla vücut bütünlüğünün dokunulmazlığı hakkı oluşturmaktadır. İnsan üzerinde deney yapılabilmesi için:

- deneyi yapan kişinin kanunen yetkili bir kişi olması,

- hasta veya sağlıklı olan deneğin gönüllü olması ve deney hakkında yeterince bilgilendirilmesi,

- gönüllü deneğin tıbbi kişisel verilerinin kullanılması için de rızasının bulunması, - yapılan araştırmanın bir protokole dayanması ve sistematik olarak bilimsel yöntemlerin kullanılması gerekmektedir¹⁶⁴. İnsan üzerinde deneyin düzenlendiği TCK’nın 90’ıncı maddesine göre ise insan üzerinde rızaya dayalı bilimsel deney yapabilmek aşağıdaki koşullara bağlıdır:

- deneyle ilgili olarak yetkili kurul veya makamlardan gerekli iznin alınmış olması,

162 İkinci Dünya Savaşı öncesi ve sonrasında insan üzerinde zorla yapılan bir takım trajik deneyler tarihe mal olmuştur. Bu deneyleri kısaca belirtmek gerekirse;

- Mahkumlar üzerindeki Nazi deneyleri (1933-1945) - Tuskegee frengi araştırması (1932-1972)

- İnsan üzerinde yapılan radyasyon deneyleri (1944-1974) - Willowbrook hepatit araştırmaları (1956-1980)

- Yahudi Kronik Hastalıklar Hastanesi Kanser Araştırması (1963), Turhan, ss. 21-23

163 Dünya Tıp Birliği Helsinki Bildirgesi http://www.toraks.org.tr/uploadFiles/2122011193327-1104helsinki_bildirge.pdf (19.06.2018)

164 Turhan, s. 9.

32 - deneyin öncelikle insan dışı deney ortamında veya yeterli sayıda hayvan üzerinde yapılmış olması,

- insan dışı deney ortamında veya hayvanlar üzerinde yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların insan üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,

- deneyin, insan sağlığı üzerinde öngörülebilir zararlı ve kalıcı bir etki bırakmaması, - deney sırasında kişiye insan onuruyla bağdaşmayacak ölçüde acı verici yöntemlerin uygulanmaması,

- deneyle varılmak istenen amacın, bunun kişiye yüklediği külfete ve kişinin sağlığı üzerindeki tehlikeye göre daha ağır basması,

- deneyin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak açıklanan rızanın yazılı olması ve herhangi bir menfaat teminine bağlı bulunmamasıdır. Kanun koyucu çocuklar üzerinde bilimsel deneyin ceza sorumluluğu gerektirmemesi için yukarıda sayılan koşulların yanında;

- yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların çocuklar üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,

- rıza açıklama yeteneğine sahip çocuğun kendi rızasının yanı sıra ana ve babasının veya vasisinin yazılı muvafakatinin de alınması,

- deneyle ilgili izin verecek yetkili kurullarda çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanının bulunması koşulları aranmaktadır. TCK’nın 90’ncı maddesine göre insan üzerinde rızaya dayalı bilimsel deney yukarıdaki koşulların varlığı ceza sorumluluğunu gerektirmeyecektir. Aksi halde insan üzerinde bilimsel bir deney yapan kişi, hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Yapılan deney neticesinde mağdurun yaralanması veya ölmesi durumunda ise, kasten yaralama veya kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanacaktır.

TCK md 90’de belirtilen “insan üzerinde” ibaresinden, üzerinde deney yapılan kişinin yaşayan insan olduğu anlaşılmalıdır. Ölüler üzerinde izinsiz yapılan araştırmalar ise TCK md.130 kapsamında kişinin hatırasına hakaret suçu kapsamında değerlendirilecektir¹⁶⁵. İnsan üzerinde deney suçu özgü bir suç değildir ve bu suçun faili herkes olabilir¹⁶⁶.

165 Yüksel, s. 41.

166 Yüksel, s. 42.

33 TCK md. 90’da düzenlenen insan üzerinde deney dışında, TCK md. 77’de “insanlığa karşı suçlar” başlığı altında bilimsel deneylerle ilgili ayrı bir suç tipi daha düzenlemiştir¹⁶⁷. Bilimsel bir deney ile insanlığa karşı bir suç işlenebilmesi için, bilimsel deneyin bir plan dahilinde sistemli olarak yapılması gerekmektedir. Bu bakımdan münferit veya tesadüfi olaylar ancak kişilere karşı suçlar kapsamında cezalandırılacaktır¹⁶⁸.