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Na lógica da punição como defesa da ordem social, sob forte influência do movimento para se produzir a periculosidade na personalidade dos indivíduos, o criminoso é considerado um desviante monstruoso pela escola italiana positiva moderna de criminologia, que se apoiará, a partir da segunda metade do século XIX, em pensadores como Cesare Lombroso26_{, Enrico Ferri}27 _{e Rafael Garofalo}28_{. Contrária ao} idealismo da primeira metade do século XIX e baseada em fatos e investigações científicas, a Escola Italiana de Antropologia Criminal, também conhecida como Escola Positiva de Direito Penal, sofreu forte inspiração da filosofia positivista de Augusto Comte, da doutrina evolucionista de Charles Darwin29 _{e Lamarck e do progresso, na} época, da antropologia, da sociologia30 _{e das ciências naturais, especialmente as}

26 _{Cesare Lombroso (1835 – 1909) foi médico italiano e considerado o idealizador e fundador da escola}

de antropologia criminal italiana principalmente pelo lançamento de seu mais famoso livro, O Homem

Delinquente, em 1876.

27 _{“Enrico Ferri (1856 – 1929), jurista e político italiano, é considerado um dos grandes mestres do Direito}

Criminal. Ferri é o principal representante da escola positivista no Direito Penal e o criador da sociologia criminal. Sua obra influenciou profundamente a legislação penal de diversos países, inclusive a do Brasil”. Apresentação do autor na contracapa do livro Discursos de Acusação (ao lado das Vítimas), de sua autoria (Ferri, 2007).

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Rafael Garofalo (1851 - 1934) foi um jurista considerado um dos pioneiros da criminologia italiana.

29 _{Charles Robert Darwin (1809 – 1882), naturalista britânico, lançou as bases do evolucionismo ao}

propor uma teoria para explicar como ocorre a evolução humana a partir da seleção natural e sexual. O livro A Origem das Espécies (primeiro título: Sobre a Origem das Espécies por Meio da Selecção

Natural ou a Preservação de Raças Favorecidas na Luta pela Vida, de 1859) discorre sobre o processo

de seleção natural e a influência exercida pelos caracteres hereditários sobre os indivíduos; é até os dias atuais muito influente em diversos estudos das ciências humanas, sociais e naturais.

relacionadas à zoologia31_{, à biologia frenológica (Gall) e à fisiologia fisionômica} (Lavater). Concepções morais, hedonistas e utilitaristas são comuns nestes princípios positivistas e naturalistas, que creditam como única fonte de conhecimento e critério de verdade a experiência como fato positivo e observável a partir de dados sensíveis apenas. A experiência como fenômeno transcendental e metafísico não é considerada fidedigna o suficiente para ser fonte de um saber científico, que só poderia ser oriundo da metodologia e sistematização das ciências naturais. Assim, a criminologia positivista buscou aplicar os métodos de experimentação e observação aos fatos sociais, filosóficos e humanos a fim de buscar maiores esclarecimentos e iluminações acerca não do crime, mas do criminoso. Segundo Lombroso (2007), nesse sujeito ocorre

[...] uma espécie de alteração profunda da psique, que é verdadeiramente própria dos delinqüentes e dos dementes, e que os sujeita a uma irascibilidade sem causa, que os carcereiros conhecem bem e que encontramos nos animais e nos selvagens (p.117).

Tomando o conceito de “monomania” como mais abrangente ao relacioná-lo à degenerescência e aos tentadores, para o Movimento de Defesa Social, conceitos de periculosidade e temibilidade, a Escola de Antropologia Criminal tem como objetivo pragmático pesquisar e traçar supostos perfis de infratores penais a partir de disposições físicas, anatômicas e fisiológicas, bem como de marcas e características somáticas particulares para se compreender o mundo criminal “interno” destes sujeitos e suas origens filogenéticas. Estes estigmas biológicos/morfológicos e comportamentais que caracterizam o homem criminoso revelariam nele um “ser atávico”, remanescente filogenético da “besta primitiva”, esta diferente por natureza e pertencente a um nível inferior da escala do desenvolvimento humano (Manita, 1997). Com seus estudos, Lombroso define principalmente dois grandes tipos de criminosos – os ocasionais e os natos –, traçando características específicas a cada um deles:

- criminosos ocasionais: influenciados por fatores do meio, praticam delito(s) de forma não permanente, sendo “[...] predispostos para o crime por hereditariedade, mas que não possuem já uma tendência activa para ele” (ibidem, p. 61);

- criminosos natos ou atávicos: resquícios do “homem selvagem”, são “degenerados” enquanto subespécie humana, marcados para o crime, já que trazem consigo estigmas

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Na primeira parte do livro O Homem Delinqüente (1876), de Cesare Lombroso, os itens 1 e 2 do 1º capítulo, denominado “Os delitos e os organismos inferiores” (Lombroso, 2007, p. 21), são intitulados, respectivamente: “1. As aparências do delito nas plantas e nos animais” (idem) e “2. O delito no mundo zoológico” (ibidem, p. 23).

biológicos congênitos que demonstram a presença do patrimônio genético para a criminalidade.

Enrico Ferri, mais voltado à área sociológica, e dando mais valor aos fatores sociais como determinantes da criminalidade, considera que tanto o criminoso ocasional quanto o nato precisam de influências do meio para desencadear suas manifestações criminais.

Já Rafael Garofalo segue as diretrizes lombrosianas quanto às concepções atávicas e hereditárias, mas foca suas análises em aspectos morais e psicológicos para trazer à criminologia da época, além do conceito de periculosidade, o de temibilidade, que seria “[...] a perversidade constitucional, constante e activa, do delinqüente e a quantidade de mal que dele poderemos esperar, i.e., a sua capacidade criminal e a probabilidade de a implementar ou perigosidade provável” (Manita, 1997, p. 63).

Cesare Lombroso, em sua célebre obra O Homem Delinqüente, demonstra todo o apego cientificista sustentado pela medicina legal da época, encontrando suporte nos caracteres físicos e neuroanatômicos, bem como em uma hereditariedade biológica definida como atavismo. “O criminoso é geneticamente determinado para o mal, por razões congênitas. Ele traz no seu âmago a reminiscência de comportamento adquirido na sua evolução psicofisiológica. É uma tendência inata para o crime” (idem). Através da análise minuciosa da caveira e ossatura de muitos criminosos mortos, o pressuposto da aparência física torna-se fundamental para que o sujeito traga “na cara” os traços reveladores da sua tendência “interna” criminal.

Muitos estupradores têm os lábios grossos, cabelos abundantes e negros, olhos brilhantes, voz rouca, alento vivaz, freqüentemente semi-impotentes e semi-alienados, de genitália atrofiada ou hipertrofiada, crânio anômalo, dotados muitas vezes de cretinice e de raquitismo (Lombroso, 2007, p. 141).

Além destas características físicas e anatômicas, Lombroso também definiu tipos de comportamentos que podem indicar características de constituição criminal, tais como ociosidade e vagabundagem, denotando preguiça e indisposição ao trabalho, já que tais sujeitos “[...] fogem de um trabalho contínuo e sobretudo a um novo trabalho a que se sentem desadaptados” (ibidem, p. 67). Também associou problemas de visão, como daltonismo e fraca acuidade visual, à delinqüência. Afirmou que os criminosos demonstram insensibilidade física (“[...] um velho ladrão, por exemplo, deixou-se aplicar um ferro quente no escroto, sem dar um pio, e depois perguntou se estava

terminada a operação, como se não se tratasse dele” (ibidem, p. 47)) e afetiva (“[...] o primeiro a apagar é o sentimento da compaixão pela desgraça alheia” (ibidem, p. 53)). E conclui:

[...] é realmente completa a indiferença diante das próprias vítimas e ante o sanguinário testemunho de seus delitos. É o caráter constante de todos os delinqüentes habituais, que bastaria para distingui-lo do caráter do homem normal (ibidem, p.54).

Um exemplo desta diferenciação é a atenção especial que Lombroso deu às tatuagens como marcas na pele dos sujeitos que demonstravam “claramente” marcas internas de inferioridade, primitivismo e/ou desvios significativos de caráter.

Fato constatado e positivo é que os dementes, em grande parte, demonstram tendência à tatuagem, a par de outras tendências estabelecidas, como a insensibilidade à dor, o cinismo, a vaidade, falta de senso moral, preguiça, caráter impulsivo (ibidem, p.7).

Quanto à questão moral, as teses lombrosianas não só tentam direcionar para o atavismo a falha moral dos futuros criminosos, mas também à educação e ao meio a responsabilidade de lidar de forma satisfatória com determinados tipos de sentimentos negativos, tais como cólera, vingança e ciúmes, que viriam com a criança. Refere ele: “[...] a cólera portanto é um sentimento elementar no ser humano, que deve ser dirigida, mas não se deve esperar que seja extraída” (ibidem, p. 61). Ao trazer diversos casos para corroborar suas teorias, no que tange ao senso moral, Lombroso demonstra um direcionamento para a infância precoce como um período de forte influência na formação do que chama de moralidade:

O senso moral falta certamente nos meninos nos primeiros meses e até no primeiro ano de vida. Por isso, o bem e o mal é o que for permitido ou proibido pelo pai e pela mãe, mas, alguma vez, sentem por si quando uma coisa seja má (ibidem, p.64).

Ao mesmo tempo, demonstra maior multiplicidade causal ao falar da formação da consciência moral:

O interesse, o amor próprio, a paixão, o desenvolvimento da inteligência e da reflexão, determinam a extensão do bem e do mal e mais, talvez, a simpatia, a força do exemplo, o medo da repreensão; de todos esses elementos se forma a consciência moral (ibidem, p. 65).

Como conseqüência da falta destes referenciais “positivos”, constitui-se o ser delinqüente em idade superior, apresentando, além das características já mencionadas, escassez de afeição pelo outro, sendo refratário a qualquer tipo de sentimento ou emoção com relação ao outro. Segundo as teses lombrosianas, tais sujeitos mostram-se, desde a infância, altamente mentirosos, cruéis, briguentos e indisciplinados, apresentando uma demência moral constituída desde os primeiros momentos de vida. “Geralmente ele prefere o mal ao bem; é mais cruel que bom” (ibidem, p. 67), pois,

[...] sendo a demência moral e as tendências criminosas unidas indissoluvelmente, explica-se por que quase todos os grandes delinqüentes tiveram que manifestar suas medonhas tendências desde a primeira infância (ibidem, p.72).

Esta relação da teoria lombrosiana com as questões morais demonstra um atravessamento constante do viés maniqueísta e moralizador do sujeito analisado:

[...] essa associação para o mal é um dos fenômenos mais importantes do triste mundo do crime, não só porque no mal se verifica a grande potência da associação, mas porque da união dessas almas perversas brota um fermento maligno que faz ressaltar as tendências selvagens (ibidem, p. 185).

Sobre isso, também Garofalo parte de uma premissa da sociedade como natureza, enfatizando que o criminoso é um “[...] monstro na ordem moral” (Garapon, Gros & Pech, 2001, p. 66) que comete um delito natural devido a uma lesão interna que precariza a manifestação de sentimentos mais positivos, tais como altruísmo, piedade ou probidade, fundamentais para a adaptação do indivíduo à sociedade.

Sobre a preservação da área cognitiva nestes sujeitos delinqüentes, desde Lombroso (2007) tais idéias são enfatizadas: “[...] a aberração do sentimento é a nota característica dos criminosos, como dos dementes, podendo uma grande inteligência coincidir com uma tendência criminosa e demente, mas nunca com íntegro sentimento afetivo” (p.58).

Assim, é a partir destas idéias que nascem as concepções do positivismo penal, sendo um médico e não um jurista seu fundador, o que denota o quanto as ciências jurídicas decidem aplicar ao problema criminal os métodos das ciências naturais, como também demandam uma substituição dos estudos anteriormente feitos a partir do crime, para agora estudar o criminoso, de preferência por métodos científicos oriundos da experimentação e principalmente da observação clínica. “A partir de Lombroso, vários

juristas passaram a conceber o direito penal de uma forma distinta dos clássicos a partir da contribuição das ciências da natureza” (Freitas, 2002, p. 64) – não mais metafísica e filosofia, não mais “[...] formular conceitos de crime e de pena, enfocando a sua natureza, fundamentos e fins sob o ângulo das relações de poder na sociedade” (ibidem, p. 65). Agora, sob a influência da “verdadeira ciência”, pode-se considerar o delito como um produto natural e um resultado de fatores puramente naturais, enfocando o homem delinqüente em si mesmo e potencializando as técnicas de controle e defesa social cada vez mais.

Diante disso, desde o século XIX, pretende-se mais exclusivamente defender a sociedade, e a grande reviravolta do histórico para o biológico, fomentada pela teoria da defesa social surgida na Bélgica em 1880, e pela escola positiva, definiu que “[...] a defesa da sociedade está ligada à guerra pelo fato de ser pensada, no fim do século XIX, como uma ‘guerra interna’ contra os perigos que nascem no próprio corpo social” (Foucault, 2008a, p.514). Assim, a segurança está relacionada aos perigos internos do conjunto, agora direcionada a saber quem é o ser criminoso e, logo, perigoso, como controlá-lo e/ou eliminá-lo.

Diante disso, o que propõe a escola positiva quanto ao aspecto punitivo e repressivo do crime? Mesmo que não considere o conceito de livre-arbítrio e de responsabilidade, trazendo uma possibilidade de desresponsabilização do sujeito através do adoecimento oriundo do atavismo, os teóricos desta escola não se mostram de forma alguma defensores de direitos e garantias dos criminosos. Bem pelo contrário, alegam que não há o que fazer com os delinqüentes-natos, sugerindo inclusive a prisão perpétua ou a pena de morte em casos muito graves e perigosos, como refere José Sebastião Roque ao citar literalmente o pensamento lombrosiano32_{: “[...] na realidade, para os} delinqüentes-natos adultos não há muitos remédios; é necessário isolá-los para sempre, nos casos incorrigíveis, é suprimi-los quando a incorrigibilidade os torna demasiado perigosos” (Lombroso, 2007, p. 8).

Nesta nova lógica da defesa social, sustentada pela antropologia criminal italiana, as coisas se ressignificam, pois o princípio último da punição abandona o réu e vai para a proteção absoluta dos outros. Sobre este aspecto, a escola positiva do direito prega que

[...] devem existir três grandes tipos de reações sociais ao crime, ou melhor, ao perigo que o criminoso constitui: a eliminação definitiva (pela morte ou

32 _{Exposto no opúsculo publicado por Cesare Lombroso em 1893 chamado As mais recentes descobertas}

pelo encarceramento em uma instituição), a eliminação provisória (com tratamento), a eliminação de qualquer modo relativa e parcial (esterilização, castração) (Foucault, 2006a, p.18).

Vale lembrar que esta Escola é a precursora da estreita relação entre responsabilidade penal e periculosidade, não considerando o livre arbítrio, já que o ponto principal é a utilização do ser criminoso, perigoso e temível, para justificar a defesa da sociedade contra este. Tendo como objetivo fim exclusivamente a proteção da sociedade contra os perigosos, tornam-se irrelevantes agora para o sistema penal as questões que envolvem a responsabilidade ou não do sujeito, mas sim quem são os perigosos e o que fazer para controlá-los, transformá-los ou eliminá-los. Mesmo rompendo com o conceito de responsabilidade e livre arbítrio, a escola positiva cola a periculosidade à irresponsabilidade, alegando que os sujeitos menos responsáveis por si e pelo que fazem se tornam os mais perigosos dos sujeitos. Ou seja, quando é para legitimar as posições que envolvem o falacioso conceito de periculosidade, os conceitos tanto de responsabilidade, no seu aspecto negativo, ou seja, quando falta, quanto de liberdade, ou seja, quando sobra e abusa, podem ser usados como justificativa ao punir. No entanto, quando podem (ou devem) ser usados para questionar a aplicação de medidas punitivas em sujeitos não tão responsáveis e livres por seus atos, tais conceitos perdem a importância e chegam a ser ignorados para dar vez ao que realmente importa para a criminologia clínico-etiológica: defesa e proteção de uma parte da sociedade.

É sob este prisma das relações sociais mais amplas que as ciências sociais, especialmente a sociologia francesa, contribuirão para a discussão da temática criminal e do sentido da pena na sociedade moderna. Diversos teóricos serão importantes, porém cabe salientar o papel de destaque de Jeremy Benthan, que, ao propor uma pena útil para a maioria, foca no indivíduo criminoso os cuidados necessários para se garantirem e manterem as funções legítimas de uma justiça penal. Com essa proposição, ainda ancorada na defesa social, a lei passa a ter um sentido educativo e a pena, um aspecto preventivo, não somente geral, mas especial, como veremos adiante ao apresentarmos as condições de possibilidade de existência do terceiro discurso de justificação da pena.