İltibas, Marka KHK m.8/1(a) ve m.8/1(b) hükümlerinde nisbi ret sebebi olarak düzenlenmiştir. Marka KHK m.8/1(a) hükmüne göre; tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı ise ve aynı mal veya hizmetleri kapsıyorsa tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın sahibi tarafından itiraz yapılması durumunda marka tescil edilemez. Marka KHK m.8/1(b) hükmüne göre ise, tescil başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın kapsadığı mal ve hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış marka ile bağlantılı olduğu ihtimalini de kapsıyorsa, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın sahibi tarafından itiraz yapılması durumunda marka tescil edilemez.
Buna karşılık, Marka KHK m.7/1(b) hükmüne göre, aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan markalar tescil edilmezler. Marka KHK m.7/1(b) hükmündeki düzenleme marka tescilinde mutlak bir ret sebebidir. Dolayısıyla, aynı işaretin aynı mal veya hizmetler için kullanılması durumunun Marka KHK’de hem mutlak hem de nisbi ret sebebi olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Tekinalp’e göre122
bunun sebebi; aynı işareti daha önce marka olarak tescil ettirmiş veya başvuru yapmış olanlara itiraz hakkı tanıyarak, TPE’nin gözünden kaçan olaylara hak sahipleri tarafından müdahale edilebilmesine olanak sağlamaktır. Arkan123
ise; aynı durumun hem mutlak hem nisbi ret sebebi olarak gösterilmesinin isabetli olmadığını savunmaktadır.
Marka KHK’de yer alan düzenlemeler ile AB marka hukukunda yer alan düzenlemeler arasındaki farka temas etmekte de fayda vardır. Marka KHK m.8/1(a) ve m.8/1(b)
121
Yargıtay 11. HD, E. 2003/403, K. 2003/10839, T. 13.11.2003 (Kaynak: Noyan, s. 231). 122 Tekinalp, s. 402.
hükümlerinde nisbi ret sebebi olarak düzenlenen hallerin aynısı 89/104 sayılı Marka Yönergesi m.4 hükmünde ve 40/94 sayılı Marka Tüzüğü’nün m.8 hükmünde nisbi ret sebebi olarak düzenlenmiştir. Ancak, Marka KHK’den farklı olarak, AB düzenlemelerinde söz konusu haller aynı zamanda mutlak ret sebebi olarak düzenlenmemiştir. Dolayısıyla, AB marka hukukunda, daha önce tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer işaretlerin, aynı veya benzer mal veya hizmetler için tescili ancak itiraz üzerine engellenebilmektedir124
.
İltibas, Marka KHK m.42 hükmünde bir hükümsüzlük sebebi olarak düzenlenmiştir. Hükümsüzlük halleri Marka KHK m.42 hükmünde sayılmış ve Marka KHK m.42/1(a) hükmü uyarınca mutlak ret sebebi sayılan hallerde, Marka KHK m.42/1(b) hükmü uyarınca ise nisbi ret sebebi sayılan hallerde yetkili mahkeme tarafından markanın hükümsüz sayılmasına karar verilmektedir.
İltibas, Marka KHK m.61 hükmünde marka hakkına tecavüz sayılan fiillerden biri olarak düzenlenmiştir. Marka KHK m.61/1(b) hükmüne göre; marka sahibinin izni olmaksızın markayı veya ayırt edilemeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek marka hakkına tecavüz sayılmaktadır.
2.2.2 Türk Ticaret Kanunu’ndaki Durumu
Markada iltibas, kural olarak, bir markanın aynısının veya benzerinin aynı veya benzer mal veya hizmetlerde kullanılması halinde meydana gelmektedir. Bir markaya iltibas yoluyla yapılan tecavüz hem Marka KHK hem de Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) hükümleri uyarınca korunmaktadır. Ancak, Marka KHK m.6 hükmüne göre bu KHK ile sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilmektedir. Markasını tescil ettiren marka hakkı sahibi, iltibas ihtimali halinde markasını, Marka KHK’deki özel hükümlere dayanarak koruyabilmektedir125
. Markasını tescil ettirmeyen marka hakkı sahibi ise, Marka KHK hükümlerinde sağlanan korumadan yararlanamayacak, markasını ancak TTK’nın haksız rekabeti düzenleyen m.54 vd. hükümlerine dayanarak koruyabilecektir.
Haksız rekabet TTK’da açık bir şekilde tanımlanmamıştır. TTK m.54/2 hükmüne göre, rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız veya hukuka aykırı sayılacaktır. Başka bir ifadeyle, haksız rekabet, ekonomik rekabetin kötüye kullanılması ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışlar halinde söz konusu olmaktadır126
.
124
Yılmaz, s. 94.
125 Oruç, Murat, Haksız Rekabette Maddi Tazminat Davası, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2009, s.43. 126 Aydın, Hüseyin, Türk Ticaret Kanunu’nda Haksız Rekabet Suçları, Yetkin Yayınları, Ankara, 2008, s. 25.
Dolayısıyla, haksız rekabetin açık bir tanımı yapılmamış olsa dahi, hangi eylemlerin haksız rekabet kapsamında değerlendirilebileceği genel bir şekilde açıklanmıştır.
TTK m.55 hükmünde başlıca haksız rekabet halleri sayılmış ve TTK m. 55/1(a) hükmünün dördüncü cümlesinde, başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almanın haksız rekabet hallerinden birini oluşturacağı hüküm altına alınmıştır. İlgili hükmün lafzından anlaşılacağı üzere, TTK’da “iltibas” kavramı yerine “karıştırılma” kavramına yer verilmiştir. Ancak,“iltibas” kavramı yerine “karıştırılma” kavramına yer verilmiş olması, markası tescil edilmemiş marka hakkı sahibinin, marka hakkına iltibas yoluyla yapılan tecavüzlerde TTK’nın haksız rekabeti düzenleyen hükümlerinden yararlanamayacağı anlamına gelmemektedir.
2.3 İltibasın Unsurları ve İltibas İhtimalinin Değerlendirilmesi