Davalının Markayı Kullanma Biçiminin Esas Alınması

Marka sahibine sağlanan koruma, markasının tescil kapsamı ile sınırlı olacağından iltibas ihtimalinin değerlendirilmesinde marka sahibinin markasını kullandığı biçimi değil, tescil edildiği biçimi dikkate alınacaktır164

. Aynı şekilde, davalının markası da tescilli ise, onun da markasının tescil edildiği gibi kullanması gerekmektedir. Aksi halde, davalının markasını tescil edildiği şekilden farklı bir şekilde kullanması durumunda, iltibas tehlikesi söz konusu olursa, davalının bu kullanımı koruma kapsamında olmayacağından, davacının markasına tecavüz teşkil edecektir165

.

Davalının markayı kullanma biçiminin esas alınması gerektiği yargı kararlarında da belirtilmiştir. Örneğin, davacının “ÜLKER İÇİM” ve “Şekil+ÜLKER İÇİM” markaları ile davalının “BEKİR CÖMERTOĞULLARI CÖMERT İÇİM” markası arasındaki iltibas ihtimalinin değerlendirildiği davaya ilişkin verilen Yargıtay kararında166

, davalının markasındaki “İÇİM” ibaresini tescil edildiği biçimde kullanmayıp “İÇİM” ibaresinin ön plana çıkartılarak ve davacının markası ile iltibas doğuracak biçim ve yazı karakteri ile kullanıldığının sabit olduğu, bu eylemin ise marka hakkına tecavüz teşkil ettiği ifade edilerek iki marka arasındaki iltibas ihtimalinin değerlendirilmesinde davalının markayı kullanma biçiminin esas alınması gerektiğini vurgulamıştır.

Benzer şekilde, bir Yargıtay kararında167

, ilk derece mahkemesinin kararı, bilirkişi raporunda davalı tarafından markasının tescil edildiği şekilde kullanılıp kullanılmadığı ve böyle bir kullanım var ise bu kullanım biçiminin tarafın markasına tecavüz teşkil edip etmediği incelenmediği gerekçesi ile bozulmuştur. Böylece, davalının markayı kullanma biçiminin, marka iltibas tehlikesi değerlendirilirken dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.

Yargıtay’ın başka bir kararında168

; davalının tescilli “GEÇMİŞTEN GÜNÜMÜZE CAN HAYRİOĞLU” markasını araçlarında ve internet sitesinde, davacının “HAYRİOĞLU NAKLİYAT” markasına benzeyecek şekilde “HAYRİOĞLU NAKLİYAT” şeklinde kullanmasının, başka bir ifadeyle, davalının markasını tescil edildiği şeklin dışında kullanmasının iki marka arasında iltibas yaratacağına hükmedilmiştir.

164 _{Uzunallı, Markanın Korunması, s. 90.} 165 _{Uzunallı, Markanın Korunması, s. 90}

166 _{Yargıtay 11. HD, E. 2005/14027, K. 2007/5338, T. 05.04.2007 (Kaynak: Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).} 167

Yargıtay 11. HD, E. 2005/6939, K. 2005/5212, T. 17.05.2005 (Kaynak: Kazancı İçtihat Bilgi Bankası). 168 _{Yargıtay 11. HD, E. 2007/5896, K. 2008/7592, T. 09.06.2008 (Kaynak: Güneş, İlhami, Ayırt Edici İşaretler} ve Marka Hukuku’nda Önceye Dayalı Haklar, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2013, s. 173-174).

Davacının “AFRA” markası ile davalının “AFRAL” markası arasında iltibas olup olmadığının değerlendirildiği bir Yargıtay kararında169

da, davacı vekili, davalının tescilli markasını tescil edildiği şekilde kullanmadığını, davacının markasındaki yazı karakterlerine benzer yazı karakterleri kullandığını, bu nedenle iki marka arasında iltibasın mevcut olduğunu iddia etmiş ve bu iddia Yargıtay tarafından yerinde görülmüştür. Söz konusu kararda Yargıtay, davalının tescilli markasının harici biçim, telaffuz, kulaktaki izlenim, yazılan harf karakterleri itibariyle davacının markası ile benzer olduğunu ve bu durumun ortalama müşteri çevresi ve alıcılar nezdinde iltibasa yol açacağını belirtmiştir.

2.3.2.1.6 Sonraki İşarette Tescilli Markanın Hakim Unsur Olması veya Tescilli Markanın Bağımsız Konumunu Sürdürmesi

Tescilli bir markanın üçüncü bir kişi tarafından kullanılan işarette hakim unsur oluşturması, başka bir ifadeyle, her iki markada aynı olan kısımların hakim durumda olması halinde, bu durumun iltibas ihtimalinin değerlendirilmesinde dikkate alınması gerekmektedir170. Bu hususa ilişkin açıklamalara yargı kararlarında da rastlanmaktadır. Örneğin, bir Yargıtay kararında171_{, davacının “ÜLKER DESTAN” markası ile davalının} “DESTAN” ibaresini hakim unsur olarak ihtiva eden markası arasındaki iltibas ihtimali değerlendirilmiştir. Söz konusu kararda davacının markasının kullanıldığı ürünler ile davalının markasının kullanılacağı ürünlerin aynı olduğu, “ÜLKER” ibaresinin Türkiye’de tanınmış marka olup davacının bu ibareyi içeren seri markalar tescil ettirdiği, somut olayda da davacının markasındaki esaslı unsurun “DESTAN” ibaresi olduğu ve bu ibarenin de davalı tarafından aynen tescil ettirilmek istendiği, her iki marka arasında görsel, düşünsel ve söyleniş benzerliğinin açık olduğu, dolayısıyla Marka KHK m.8/1(b) hükmü anlamında iltibas veya en azından iltibas tehlikesinin bulunduğu belirtilmiştir.

Başka bir Yargıtay kararında172

ise, davacının “DUMAN” ve “SAM DUMAN” markaları ile davalının “ÖZDUMAN MTD” markası arasındaki iltibas ihtimali değerlendirilmiştir. Söz konusu kararda markayı oluşturan unsurun, o markanın başka markalardan ayırt edilebilmesini sağlayan kelime, harf, sayı gibi unsurlar olduğu, markanın birden fazla unsuru içermesi halinde ise hakim unsuru, markanın bütünü itibariyle bıraktığı izlenim, tümüne hakim olan görünüş ve ayırıcılığını vurgulayan imajda aramanın gerektiği belirtilmiş; somut olayda ise markalardaki kök ve ortak kelimenin “DUMAN” ibaresi olduğu,

169 _{Yargıtay 11. HD, E. 2000/6447, K. 2000/7287, T. 02.10.2000 (Kaynak: Noyan, s. 506-507).} 170 _{Uzunallı, Markanın Korunması, s. 103.}

171

Yargıtay 11. HD, E. 2004/15231, K. 2005/12536, T. 19.12.2005 (Kaynak: Noyan, s. 348-349).

172 _{Yargıtay 11. HD, E. 2003/10923, K. 2004/4781, T. 03.05.2004 (Kaynak: Sinerji İçtihat ve Mevzuat} Programı).

davalının markasındaki “ÖZ” eklentisinin başlı başına ayırt edici nitelikte olmadığı, dolayısıyla, söz konusu markalar arasında iltibasa sebebiyet verildiği ifade edilmiştir.

Buna karşılık, Yargıtay’ın aksi yönde kararları da mevcuttur. Örneğin, Yargıtay’ın, “ŞEKİL+ETİ PAPATYAKEK” markası ile “GİZ PAPATYA” markası arasında iltibasın söz konusu olup olmadığının değerlendirildiği kararında173

, her iki markada da “PAPATYA” kelimesinin ortak kullanıldığı fakat markalardaki hakim unsurların “ETİ” ve “GİZ” kelimeleri olduğu, “PAPATYA” kelimesinin tali unsur olarak kullanıldığı ifade edilmiş ve dolayısıyla iki marka arasında iltibasın söz konusu olmadığı belirtilmiştir. Dolayısıyla, sonraki marka veya işarette tescilli markanın kullanılması halinde, tescilli markanın hakim unsur olarak mı yoksa tali unsur olarak mı kullanıldığının somut olayın koşullarına göre değerlendirilmesi ve buna göre bir sonuca varılmasında fayda vardır.

2.3.2.1.7 İltibas Tehlikesi Yaratan İşareti Kullanan Üçüncü Kişinin Kastı veya