Alıcılar Bakımından İltibas İhtimalinin Değerlendirilmesi

İltibas ihtimali değerlendirilirken yukarıda bahsedilen kriterlerin yanı sıra dikkate alınması gereken başka bir husus ise alıcı kitlesidir. Başka bir ifadeyle, iltibasın ihtimalinin var olup olmadığı değerlendirilirken tamamen genel nitelikte bir değerlendirme yapmak yerine bir mal veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun dikkatli bir şekilde belirlenmesi gerekir177.

Bir malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubu bazen ortalama tüketiciyi bazen ise malın veya hizmetin niteliği gibi sebeplerden dolayı daha kısıtlı bir çevreyi ifade edebilmektedir. Malın alıcısı olan kişiler açısından bir iltibas tehlikesi söz konusu değilse, başka kişilerin bu markaları karıştırıp karıştırmamaları ihtimali önemli değildir178

. İltibas ihtimalinin değerlendirilmesinde esas alınacak ölçü, ilgili alıcı çevresini temsil eden ortalama bir alıcının dikkati ve düşüncesi olmalıdır179

. Marka veya işaretlerin hitap ettiği alıcı kitlesinde, aralarında benzerlik bulunduğu veya aralarında bir ilişki bulunduğu yanılgısı oluşuyorsa, iltibas tehlikesinin mevcut olduğu sonucuna ulaşılmalıdır.

Alıcı kitlesini sadece fiili alıcılar olarak belirlemek doğru değildir. Bir marka veya işaretin muhatap aldığı alıcı kitlesi içerisinde potansiyel alıcılar da yer aldığından, iltibas ihtimalini değerlendirirken potansiyel alıcılar da dikkate alınmalıdır180

.

2.3.2.2.2 Markayı Taşıyan Mal veya Hizmetin Her Kesimden Alıcı Grubuna Hitap Etmesi

Eğer bir mal veya hizmet belirli bir alıcı kitlesine değil de, tüm alıcılara hitap ediyorsa, iltibasın değerlendirilmesinde dikkate alınacak alıcı kitlesi “ortalama alıcı”, “orta zekalı alıcı” veya “orta seviyedeki tüketici” kitlesidir.

Bu hususa ilişkin olarak Yargıtay bir kararında181, davacının ve davalının aynı isimlerle ayakkabı deseni imal ettiğini, her iki markayı ve biçimleri orta seviyedeki alıcıların ayırt edemeyeceğini belirterek davacının ve davalın markaları arasında iltibasın varlığını kabul etmiştir. Yargıtay başka bir kararında182

ise, çıplak gözle bakıldığında gözde bıraktığı izlenim, görünüş, okunuş itibariyle davalı markasının orta seviyedeki tüketici kesimini yanıltabilecek düzeyde davacı markası ile benzerlik taşıdığına karar vererek iltibas ihtimalinin değerlendirilmesinde alıcılar bakımından bir ayrım yapmış ve bu ayrımın önemini

177 _{Aydın, s. 143.} 178 _{Karahan, s. 104.} 179 _{Dirikkan, s. 188.} 180 Dirikkan, s. 188.

181 _{Yargıtay 11. HD, E.1989/8859, K. 1989/5596, T. 23.10.1989 (Kaynak: Karahan, s. 105).} 182 _{Yargıtay 11. HD, E. 1997/7938, K. 1998/5158, T. 23.01.1998 (Kaynak: Karahan, s. 105).}

belirtmiştir. Aynı şekilde Yargıtay, “DİA+Şekil” markası ile “DİAMO” markası arasındaki iltibas ihtimalini değerlendirdiği kararında183

da, “DİA” ibaresinin her iki markada da ortak olduğunu, davacının önceden tescilli markası ile yazılış, okunuş, görsel ve fonetik yönler bakımından orta seviyedeki insanlar bakımından iltibasa meydan verebilecek derecede benzer olduğunu, dolayısıyla “DİAMO” markası “DİA+Şekil” markası arasında iltibasın mevcut olduğunu belirtmiş ve yaptığı değerlendirmede orta seviyedeki insanları alıcı kitlesi olarak belirlemiştir.

Benzer şekilde, Prof. Dr. Hamdi Yasaman, Ar. Gör. Fülürya Yusufoğlu ve Nejat Akın, bilirkişi olarak görev aldıkları ve “RİNTANO” markası ile “RİNSANO” markası arasındaki iltibas ihtimalinin değerlendirildiği davada, davalıların kullanmış olduğu markanın, davacının tescilli markası ile iltibas yaratacak nitelikte olduğunu, gözlüklerin üzerindeki etiketlerin, aynı boyutta, aynı yuvarlak biçimde, aynı renkte, aynı grafik düzende ve aynı yaza şeklinde olduğunu, markaların hitap ettiği müşteri çevresi aynı olduğunu ve orta seviyedeki bir alıcının bu markaları karıştırması ve istediği marka gözlük yerine diğerini almasının imkan dahilinde olduğunu ifade ederek malın hitap ettiği alıcı kitlesinin özelliğine dikkat çekmişler ve iltibas ihtimalinin değerlendirilmesinde dikkate alınması gereken alıcı kitlesinin ortalama alıcı kitlesi olduğunu belirtmişlerdir184

.

Markayı taşıyan mal veya hizmetin her kesimden alıcı grubuna, başka bir ifadeyle, “ortalama alıcı” ya da “orta seviyedeki tüketici” grubuna hitap etmesi durumu 89/104 sayılı Marka Yönergesi’nin ve 40/94 sayılı Marka Tüzüğü’nün ilgili maddelerinde de yerini almıştır. 89/104 sayılı Marka Yönergesi’nin 4/1(b) hükmünde ve 40/94 sayılı Marka Tüzüğü’nün 8/1(b) hükmünde yer alan “…halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa…” ibaresi, iltibasın mevcut olup olmadığının değerlendirilmesinde markanın “ortalama alıcı” ya da “orta seviyedeki tüketici” tarafından algılanma biçiminin önemini dile getirmektedir185

.

2.3.2.2.3 Markayı Taşıyan Mal veya Hizmetin Özel Bir Alıcı Grubuna Hitap Etmesi

Eğer bir mal veya hizmet tüm alıcılara hitap etmek yerine belirli bir kitleye hitap ediyorsa bu durumda iltibasın varlığını değerlendirirken o mal veya hizmetin hitap ettiği alıcı kitlesi dikkate alınmalıdır186

. Örneğin, bir mal veya hizmet sadece çocuklara hitap ediyorsa, o

183 _{Yargıtay 11. HD, E. 2002/12399, K. 2003/4710, T. 12.05.2003 (Kaynak: Sinerji Mevzuat ve İçtihat} Programı). 184 Yasaman, s.165. 185 Yılmaz, s. 95. 186

mal veya hizmete ilişkin markalar arasında iltibas ihtimali değerlendirilirken dikkate alınacak kitle çocuklar olmalıdır187

.

Yargıtay, davacının “ÜLKER HOBİ” markası ile davalının “ÜLFET LOBİ” markası arasındaki iltibas ihtimalini değerlendirdiği kararında188

, taraflara ait markalar arasında belirgin bir farklılık bulunmadığı, özel alıcı kitlesi olan çocukların yanılma ve davalı ürününün davacı ürünü ile karıştırılma ihtimali bulunduğu sonucuna varılarak davanın kabulüyle davalının “ÜLFET LOBİ” markasının iptali ile terkinine karar vermiştir. Başka bir ifadeyle, Yargıtay, dava konusu markayı taşıyan malın özel alıcısı olan çocukların yanılma ve iki markayı karıştırma ihtimallerinin bulunduğu kanaatine varmıştır.

Benzer şekilde; Prof. Dr. Hamdi Yasaman ve Prof. Dr. Ayşenur Berzek de, bilirkişi olarak görev aldıkları ve davacının “CHICAGO BULLS+Şekil” markası ile davalının “KADIKOY BULLS+Şekil” markası arasındaki iltibas ihtimalinin incelendiği davada, iki markada da yer alan “BULLS+Şekil” ortak noktalarının tüketici nezdinde iltibas yaratmaya yeterli olmadığını, davacı markasının ülkede özellikle basketbol seyircileri tarafından bilindiğini ve markanın ürünlerini satın alma amacında olanların zaten o markanın davacının markası olduğu konusunda bilgi sahibi olduklarını, bu nedenle davacının markasını satın almak yerine yanlışlıkla davalının markasını satın almayacaklarını ifade ederek189_{, markaları} taşıyan malların özel bir alıcı kitlesine hitap etmesinin iltibas ihtimalinin değerlendirilmesinde önemli olduğunu belirtmişlerdir.

Ekonomik değeri yüksek olan ürünler söz konusu olduğunda da iltibas ihtimalinin değerlendirilmesinde daha dikkatli olunmalı ve söz konusu ürünlerin hitap ettiği özel alıcı kitlesi dikkate alınmalıdır. Örneğin, lüks bir İngiliz otomobil markası olan “ROLLS-ROYCE” markası ile başka bir lüks otomobil markası arasındaki iltibas ihtimali değerlendirilirken alelade bir alıcının anlayışının esas alınması doğru olmayacaktır. Zira bu tür mallar, hitap ettikleri alıcı kitlesi tarafından özenle araştırıldıktan sonra satın alınmaktadır.

2.3.2.2.4 Markayı Taşıyan Mal veya Hizmetin Uzman Alıcı Grubuna Hitap Etmesi

Bir markayı taşıyan mal veya hizmet her zaman orta seviyedeki bir alıcı kitlesine hitap etmek yerine mimar, doktor veya mühendis gibi uzman bir alıcı kitlesine hitap edebilir. Örneğin, reçete ile satılan ilaçlarda ilgili alıcı kitlesi olarak eczacıların veya doktorların dikkate alınması ve bunların anlayışının esas alınması doğru olacaktır190

. Markayı taşıyan mal veya hizmetin uzman bir alıcı grubuna hitap etmesi durumunda uzman kişilerin bir mal veya

187

Karahan, Sami / Suluk, Cahit / Saraç, Tahir / Nal, Temel, Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2012, s. 197.

188

Yargıtay 11. HD, E.1999/5356, K. 1999/9805, T. 30.11.1999 (Kaynak: Karahan, s. 106).

189 _{Yasaman, C. IV, s. 312.} 190 _{Dirikkan, s. 190.}

hizmeti seçerken daha fazla dikkat edeceği, mal veya hizmete ve markasına uzmanlıkları gereği göstermeleri gereken özeni gösterecekleri kabul edileceği için191_{, küçük farklılıklar} dahi iltibas tehlikesine engel olabilmektedir192.

İki marka arasında iltibas ihtimali değerlendirilirken, markayı taşıyan mal veya hizmetin uzman alıcı grubuna hitap edip etmediğine ilişkin değerlendirme yargı kararların da yapılmaktadır. Yargıtay’ın “CİTREX” ve “SİTRAKS” markalarına ilişkin verdiği kararında193

, markaların kapsadığı ürünlerin nihai tüketicilerinin doktor ve eczacı gibi kişilerden oluştuğu dikkate alınarak, “CİTREX” markası ile “SİTRAKS” markasının ayırt edilemeyecek kadar benzer olmadığı, dolayısıyla iki marka arasında iltibasın söz konusu olmadığı sonucuna varılmıştır.