C) İHALE SÜRECİ
7. İhaleye Katılma
İhaleye katılmak isteyenler ihale ve ön yeterlilik dokümanını bedelsiz olarak görebilirler. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir (4734 s. Kanun m. 28).
İhaleye teklif sunmak isteyenler tekliflerini 4734 s. Kanun’un 30. maddesinde belirtilen hususlara uygun olarak hazırlamalıdırlar471. Teklifler ihale dokümanında belirtilen
ihale saatine kadar sıra numaralı alındılar karşılığında idareye verilir. Bu saatten sonra verilen teklifler kabul edilmez ve açılmaksızın iade edilir. Verilen teklifler, zeyilname düzenlenmesi
469 Örneğin; ihale dokümanında yer verilmediği halde ihale ilanında, ihaleye katılmak için gerekli belgeler
arasında iş hacmini gösteren belgeler de sayılmış ise ihale ilanı geçersizdir ve yapılan ihalenin iptali gerekir. Bkz. KİK, K.N. 2007/UY.Z-2116, T. 25.06.2007; aynı yönde bkz. KİK, K.N. 2007/UH.Z-1657, T. 14.05.2007, (Aktaran: ARSLAN, s. 178).
470 KİK, K.N. 2014/UH.I-3515, T. 27.10.2014, (www.ekap.kik.gov.tr, E.T.: 16.02.2018). 471 Sayıştay, Temyiz Kurulu, K. 38176, T. 07.01.2014, (www.kazanci.com.tr, E.T.: 25.11.2017).
102
hali hariç, herhangi bir sebeple geri alınamaz ve değiştirilemez472. (4734 s. Kanun m. 30).
İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere473, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir (4734 s. Kanun m. 33).
4734 s. Kanun’un kenar başlıklı 11. maddesi ise ihaleye katılmayacak olanlar 7 bent halinde sayılarak belirtilmiştir. Bunun yanında aynı maddenin ikinci fıkrası da ihale konusu işin yüklenicilerin, o işin danışmanlık hizmetine ilişkin ihaleye katılamayacağını; aynı şekilde danışmanlık hizmetini yapan yüklenicilerin de, o işin ihalesine katılamayacağını ve aynı maddenin üçüncü fıkrası da ihaleyi yapan idare bünyesinde bulunan ya da bu idare ile ilgili kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketlerin, ilgili idarece yapılan ihalelere katılamayacağını düzenlemektedir.
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir474. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek475
ihale iptal edilir (4734 s. Kanun, m. 11/4). Ancak belirtilmelidir ki; maddenin birinci fıkrasının g bendi kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları idarece gelir kaydedilmez (4734 s. Kanun, m. 11/5). Dördüncü fıkra uyarınca üzerine düşen görevi yerine getirmeyen kamu görevlilerinin hukuki sorumluluğu doğacaktır476.
472 D. 13. Dairesi, E. 2008/10266, K. 2011/3889, T. 20.09.2011, (www.kazanci.com.tr, E.T.: 25.11.2017). 473 D. 13. Dairesi, E. 2009/4962, K. 2014/2524, (www.kazanci.com.tr, E.T.: 25.11.2017); D. 13. Dairesi, E.
2013/1642, K. 2013/2994, T. 13.11.2013, (www.kazanci.com.tr, Erişm Tarihi: 25.11.2017). Ayrıca bkz. D. 13. D. E. 2011/4467, K. 2013/3636, T. 12.12.2013, (www.kazanci.com.tr, E.T.: 25.11.2017).
474 D. 13. Dairesi, E. 2015/6199, K. 2016/548, T. 02.03.2016, (www.kazanci.com.tr, E.T.: 06.02.2018); D.
İDDGK, E. 2007/2732, K. 2011/224, T. 08.04.2011, (www.kazanci.com.tr, E.T.: 06.02.2018).
475 Teminatın gelir kaydedilebilmesi için yüklenici hakkında bir yasaklılık kararı bulunması gerekmektedir.
Yargıtay’a göre “(…) ihale tarihi 5.12.2007 tarihli olup Kamu İhale Kurumu'nun 5.3.2009 tarihli yazısında davalı şirket hakkında herhangi bir yasaklılık kaydına rastlanmadığı bildirilmiştir. Bu durumda sadece (ihaleye fesat karıştırma suçu ile ilgili olarak) iddianamenin düzenlenmiş olması kanunda tanımlanan yasaklanmış olma koşulunu” sağlamamaktadır. Bkz. Yargıtay 15. HD., E. 2009/6244, K. 2011/1331, T. 07.03.2011, (www.kazanci.com.tr, E.T.: 06.02.2018).
476 D. 1. Dairesi, E. 2011/456, K. 2011/737, T. 18.05.2011, (www.kazanci.com.tr, E.T.: 06.02.2018). Ayrıca
belirtilmelidir ki, 4734 s. Kanun’un 11. maddesinin 5. fıkrasına 680 sayılı Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesi (RG, T. 06.01.2017, S. 29940 (mükerrer)) ile yapılan ekleme sonucu, (g) bendi kapsamındaki işlemlerin yürütülmesinde görev alan kamu görevlilerinin, yaptıkları iş ve işlemler nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmayacaktır. Doğrudan temin usulüne ilişkin Danıştay vermiş olduğu bir kararda doğrudan temin usulünde 4734 s. Kanun’un 10. ve 11. maddeleri kapsamında bir inceleme yapılma
103
Bu noktada belirtilmelidir ki, Avrupa’da kimi devletler, rüşvet ve yolsuzluğun önlenmesi için gerekli yapısal önlemlerin alınması için geliştirilmiş ve “compliance” olarak adlandırılan bir hukuki kurumdan faydalanmaktadırlar477. Compliance düzenlemeleri,
şirketlere ileride oluşabilecek büyük ekonomik zararları önlemek, risk analizleri yapmak ve öngörülen tehditlere karşı önlem almak için çeşitli programlar uygulama yükümlülüğü yüklemektedir. Bu programlar aracılığıyla kendi iç denetimini sağlayan şirketler, bir şekilde haksız kazanç elde ettiklerini fark ederler ve otoritelere bu durumu bildirerek işbirliği içerisinde haksız kazancın iadesini sağlarlarsa, bu durum kimi hallerde ticari şirketlerin cezai sorumluluğunu ortadan kaldırmaktadır. Bu halde şirkete sadece idari para cezası niteliğinde bir ceza verilmektedir. Sonuç olarak hem haksız olarak elde edilmiş kazanç iade edilmekte, hem de ilgili ticari şirket cezai yaptırıma tabi tutulmadığı için ihalelere katılmaya devam edebilmektedir. Türk Hukuku açısından da, compliance düzenlemeleri göz önünde bulundurularak 5237 s. Türk Ceza Kanunu’nun “rüşvet” suçunu düzenleyen 252. maddesinin özellikle 8. ve 9. fıkraları bakımından etkin pişmanlığa ilişkin düzenleme yapılması, özellikle Türk firmaların Avrupa Birliği bünyesinde düzenlenen ihalelere katılmaları açısından faydalı olacaktır.
Danıştay’a göre kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar, doğrudan veya
dolaylı olarak yahut alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar478. Bu nedenle kamu ihalelerinden katılmaktan yasaklanmış olan bir
kimseyi kendisine vekil tayin ederek ihaleye teklif veren şirket hakkında, 4734 s. Kanun’un 17. maddesinin (e) bendinde belirtilen “11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak” yasak fiil ve davranışında bulunduğu için yine aynı Kanun’un 58. maddesi uyarınca yasaklılık kararı verilmesi hukuka uygundur479.
Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale
zorunluluğunun bulunmadığını ifade etmiştir. Bkz. D. 1.D, E. 2009/1123, K. 2009/1440, T. 21.10.2009, (www.kazanci.com.tr, E.T.: 06.02.2018).
477 Compliance düzenlemeleri hakkında detaylı bilgi için bkz. OECD – UNDOC – THE WORLD BANK,
Anti-Corruption Ethics and Compliance Handbook for Business, 2013; UNDOC, An Anti-Corruption Ethics and Compliance Programme for Business: A Practical Guide, New York, 2013.
478 D. 13. Dairesi, E. 2015/6199, K. 2016/548, T. 02.03.2016, (www.kazanci.com.tr, E.T.: 06.02.2018); D. 13.
Dairesi, E. 2015/6312, K. 2016/547, T. 02.03.2016, (www.kazanci.com, E.T.: 06.02.2018).
104
yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir. Yasaklılık kararları Resmi Gazete’de yayımlanır ve kararlar yayım tarihinde yürürlüğe girer (4734 s. Kanun m. 58). Resmi Gazete'de ilan edilmek suretiyle tebliğ edilen yasaklama kararının ilan tarihinde öğrenildiğinin kabulü gerektiğinden480, bu işleme karşı 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesi
uyarınca 60 gün içinde doğrudan ya da 11. maddesi uyarınca idareye yapılan başvuru üzerine dava açılması gerekir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, 4734 s. Kanun’un 54 ve devamı maddelerinde düzenlenen zorunlu idari başvuru yollarının yasaklılık kararı söz konusu ise uygulama alanı bulmayacağıdır481.