İdari Davaya Konu Olacak Kesin ve Yürütülmesi Zorunlu İşlem

Dava konusu işlemin kesin olması, işlemin geçirmesi gereken tüm idari aşamaları tamamlamış, nihai şeklini almış ve uygulamaya hazır hale gelmiş olmasını ifade ederken; yürütülmesi zorunlu işlem ise idari işlemin başkaca bir işleme ihtiyaç duymaksızın çeşitli hukuki sonuçlar doğurması anlamına gelmektedir763_.

İdari işlemin kesinliği kavramının, işleme karşı dava açılmadan önce, eğer varsa, tüm zorunlu idari başvuruların yapılması suretiyle işlemin kesin hale getirilmesini ifade ettiği düşünülebilir. Ancak zorunlu idari başvurulara ilişkin olarak 2577 s. Kanun’a “idari merci tecavüzü” şeklinde ayrı bir hüküm getirildiği göz önüne alındığında, idari işlemin kesinliği ifadesinin de aynı anlama geldiğini söylemenin, aynı şartın iki farklı biçimde ifadesi anlamına geleceğinden, mümkün olmadığı ifade edilmektedir764_{. Bu durumda idari işlemin kesinliği}

ifadesinden, zincir işlem olarak ifade edilen idari işlem silsilesinde idari hazırlık sürecinden geçmiş, halkanın sonundaki işlem kast edilmektedir. “Zincir işlemler” belirli ve nihai bir sonucu doğurmak amacıyla birbirini takip eden ve nihayetinde tek bir işlemin ortaya çıktığı

761 _{GÖZLER/KAPLAN, s. 249.}

762 _{3046 s. Kanun kapsamında ilişkili bakanlığın denetimi sonucu ne gibi tasarrufta bulunulabileceği açıkça}

yazılı olmadığı sürece, söz konusu denetimin etkisiz kalacağı hakkında bkz. DERDİMAN, R. Cengiz, Başbakanlık ve Bakanlık Teşkilatlarında Kanun Hükmünde Kararnamelerle Yapılan Değişiklikler ve Hukukî Sonuçları, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XIX, S. 4, 2015, s. 205.

763 _{ERKUT, s. 144 vd.; KAPLAN, s. 216.} 764 _{KAPLAN, s. 217.}

178

işlemler olarak tanımlanmaktadır765_{. Zincir işlemin oluşması sürecinde birden fazla makam}

veya organ karar alma yetkisine sahiptir766.

Kamu ihale sürecin, kendi içinde birden fazla ve birbirine bağlı idari işlemin, sonucunda imzalanacak sözleşmenin tarafını belirlemek amacıyla tesis edilmesini ifade etmekte ve ihale sürecinde karar alma yetkisine sahip birden fazla makam ve organ bulunmaktadır. Bu halde ihale süreci, tıpkı disiplin soruşturmaları ve kamulaştırma işleminde olduğu gibi, “zincir işlem” niteliğindedir767_.

Kamu ihale sürecinde tesis edilen ve birbirine zincir şeklinde bağlanan işlemlerde halkalardan birisi koptuğunda, eğer işlem hazırlık işlemi niteliğinde ise, başka bir ifadeyle işlem idarenin takip etmekle yükümlü olduğu ihale usulünde bir sonraki işlem ile ortaya konulamayacak bazı hukuki sonuçlar doğuracak nitelikte değilse, zincir işlem kuralına göre o işlemin hukuka aykırılığı doğrudan doğruya ileri sürülemez768_{. Ancak işlem tamamlandıktan}

sonra, hazırlık işleminin hukuka aykırılığı, nihai işleme karşı açılacak davada ileri sürülebilir. Bu noktada belirtilmelidir ki, ihale sürecinde zincirin halkalarını oluşturan işlemlerden tek başlarına hukuki sonuç doğurabilme yeterliliğine sahip olanlar, “ayrılabilir işlem teorisi” uyarınca söz konusu süreçten ayrılarak doğrudan dava edilebilirler769. Danıştay da bu görüştedir770_.

İdari işlem teorisi ve idari yargılama hukukunun genel kuralları ışığında yapılan bu açıklamaların 4734 s. Kanun’un öngördüğü şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru yolları yönünden de ele alınması gerekmektedir. “İdari merci tecavüzü” başlığı altında yapılan açıklamalar ışığında, şikâyet ve itirazen şikâyet ehliyeti olanların, ihale sürecinden doğan

765 _{ERKUT, s. 147 vd.}

766 _{YAŞAR, s. 285. Zincir işlemlere örnek olarak ihale süreci, disiplin soruşturmaları ve kamulaştırma süreci}

verilebilir. Bkz. AKYILMAZ/SEZGİNER/KAYA, s. 414; DEMİRCİOĞLU, s. 127.

767 _{DEMİRCİOĞLU, s. 127.}

768 _{SANCAKDAR/US/KASAPOĞLU TURHAN/ÖNÜT/SEYHAN, s. 313.}

769 _{Ayrılabilir işlemler kuramı hakkında bkz. ERKUT, s. 157 vd. Sözleşme bir özel hukuk sözleşmesi olsa bile,}

idarenin sözleşmenin akdedilmesi sürecinde tesis etmiş olduğu işlemlerin idari işlem niteliğinde olduğu ve ayrılabilir işlem teorisi uyarınca dava edilebileceği hakkında bkz. ÖZAY, İhale Usulleri, s. 891. Aynı yönde bkz. TAŞDELEN, s. 145. Kutlu’ya göre “ihale aşamasında idarenin işlemlerinin tümü sözleşmeden ayrılabilir işlemlerdir ve tek başlarında dava konusu edilebilirler.”, KUTLU, s. 102. Danıştay’a göre de ihale sürecini oluşturan her işlemin nihai işlemden ayrı, ondan bağımsız bir hüviyeti ve etkisi olması durumunda, sonuç işlemden ayrılarak ayrı ayrı dava konusu edilebilmeleri mümkündür. Bkz. D. 10. Dairesi, E. 2004/8257, K. 2004/7618, T. 22.06.2004, (www.kazanci.com.tr, E.T.: 10.03.2018).

770 _{D. 10. Dairesi, E. 2004/8257, K. 2004/7618, T. 22.06.2004, (www.kazanci.com.tr; E.T: 13.03.2018); D.}

179

işlemlere karşı, her ne kadar idari işlem teorisi açısından bu işlemler ayrılabilir ve doğrudan dava edilebilir nitelikte olsa da, doğrudan dava açmaları mümkün değildir; çünkü böyle bir durumda idari yargı “idari merci tecavüzü kararı” vermek zorunda kalacaktır771_.

Sonuç olarak, 4734 s. Kamu İhale Kanunu kapsamında yürütülen bir ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem ya da işlemler sebebiyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday istekli ve istekli olabilecekler tarafından ihale süreci ile ilgili olarak idari davaya konu olabilecek işlem, Danıştay’ın da bir kararında belirttiği gibi, “Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından tesis edilecek işlemdir772_.”

Ancak, ihale sürecinde tesis edilen kimi işlemlere karşı aday istekli ve istekli olabileceklerin doğrudan dava açması gerekmektedir. Örneğin; hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen istekli, bu karara karşı zorunlu idari başvuru yolu öngörülmediği için doğrudan iptal davası açmalıdır.

Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatına sahip olmadığı halde ihale sürecinde tesis edilen işlemlerden dolayı menfaati ihlal edilenler ise 2577 s. Kanun ve yukarıda yapılan açıklamalar ışığında kesin ve yürütülmesi zorunlu olan işleme karşı doğrudan idari yargıda dava açabileceklerdir.