Eşit Muamele İlkesi (Equal Treatment)

Hukukun genel ilkelerinden birisi olarak karşımıza çıkan317 _{eşitlik ilkesi,}

hukukumuzda temel olarak Anayasa’nın “kanun önünde eşitlik” kenar başlıklı 10. maddesinde

314 _{Bu konuya ilişkin Rekabet Kurulu’nun vermiş olduğu 16.10.1998 tarih ve 87/693 sayılı kararı için bkz.} GÖZLER/KAPLAN, s. 487.

315 _{RK, Dosya S. 2010-3-213, Karar S. 10-78/1625-625, T. 16.12.2010, (http://www.rekabet.gov.tr, E.T.:}

25.08.2017).

316 _{Kamu İhale Hukuku alanında esas yetkili bağımsız idari otoritenin Kamu İhale Kurumu olduğu, Kamu İhale}

Kanunu’nda açık bir atıf olmadığı sürece Rekabet Kurulu’nun ihaleler ile ilgili karar almasının tartışmaya açık olduğu hakkında bkz. ASLAN, İ. Yılmaz, Rekabet Hukuku Dersleri, Ekin Yayınevi, 4. Baskı, Bursa, 2014, s. 114.

317 _{KUTLU, s. 178; Fransız Anayasa Mahkemesi’nin eşitlik ilkesini, 16 Temmuz 1971 tarihli kararından itibaren}

69

düzenlenmiştir318_{. Anayasa’nın 11. maddesinde bulunan “Anayasa hükümleri, yasama,}

yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır” hükmü esas alındığında, idarenin tesis edeceği tüm işlemlerde ve bunların yargısal denetiminde eşitlik ilkesinin göz önünde bulundurulması Anayasa’dan kaynaklanan bir zorunluluktur319.

Eşitlik ilkesinin Kamu İhale Hukuku’nda görünümü ise “eşit muamele ilkesi”dir320_.

4734 s. Kanun, 5. maddesinde “idareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde (…) eşit muameleyi (…) sağlamakla sorumludur” hükmünü içermektedir. Buna göre idareler, ihale sürecindeki tüm işlemlerinde istekliler arasında bir ayrım gözetmeme, verilen tekliflerle ilgili olarak tarafsız ve nesnel verilere dayalı bir değerlendirme yapma sorumluluğu altındadır

Kamu ihalelerinde eşit muamele ilkesi, diğer tüm ilkelerle birlikte kamu kaynaklarının verimli kullanılması, yüksek kalite mal ya da hizmetin en uygun fiyata alınması ve yolsuzluğun önlenmesi amacını hedeflemektedir. Eşit muamele ilkesinin iki yönü bulunmakladır: Bir yandan idare, isteklilere karşı eşit mesafede davranmak zorunda321 _olup

ihale sürecini kimi istekliler lehine manipüle edemezken; diğer taraftan da eşit muamele, ihale sürecine olan güveni artıracağından, ekonomik gücü yüksek ve başarılı firmaların da rahatça ihale sürecine dâhil olmasını ve bu sayede ideal tekliflerin elde edilmesini sağlayacaktır322_{. Bu}

bakımdan; ihale sürecinde benzer hukuki problemlere sahip tekliflerden sadece bir kısmının değerlendirme dışı bırakılması, ihale dokümanlarının kimi istekli olabileceklere hukuki gerekçe olmaksızın verilmemesi323_{, gerekli ilanlar yapılmaksızın ihalenin yarı-kamusal bir}

şirkete verilmesi324_{, benzer eksikliklere sahip teklif sahiplerinden sadece bir kısmına}

eksiklikleri tamamlama imkânının tanıması, aşırı düşük teklif verilmesi durumunda açıklama

ROBERT, Jacques, Le Principe d'Égalité dans le Droit Constitutionnel Francophone, Cahier n. 3 du Conseil, 1997, (http://www.conseil-constitutionnel.fr, E.T.: 19.09.2017). İlgili karar için bkz. CC, Décision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971, (http://www.conseil-constitutionnel.fr, E.T.: 19.09.2017).

318 _{GÜNDAY, s. 202; TAŞDELEN, Kamu Harcamaları, s. 56.}

319 _{Eşitlik ilkesi hakkında detaylı bilgi için bkz. ÖDEN, Merih, Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Yetkin}

Yayınları, Ankara, 2003, s. 121 vd.

320 _{TAŞDELEN, Kamu Harcamaları, s. 56.} 321 _{İNAN, s. 63.}

322 _{ARROWSMITH/TREUMER/FEJO/JIANG, s. 12.}

323 _{D. 13. Dairesi, E. 2015/2762, K. 2015/3166, T. 16.09.2015, (http://emsal.danistay.uyap.gov.tr, E.T.:}

19.09.2017).

70

istenirken belli tekliflerin kayırılması325, belgelerin teslimi ile ilgili süreleri farklı belirlenmesi gibi durumlar eşit muamele ilkesine aykırılık oluşturacaktır326.

Avrupa Birliği düzenlemeleri açısından bakıldığında eşit muamele ilkesi, Avrupa Birliği Adalet Divanı tarafından ortaya konularak geliştirilmiş ilkelerden birisi olarak karşımıza çıkar327_{. Kamu İhale Hukuku kapsamında bu ilke Avrupa Birliği Adalet Divanı}

tarafından şu şekilde tanımlanmıştır328_{: “eşit muamele ilkesi, aksi yöndeki uygulamanın}

objektif gerekçelere dayandırıldığı durumlar hariç olmak üzere, benzer durumda olanlara karşı ayrımcı muamele yapılmamasını, farklı durumlara da benzer muamele yapılmamasını ifade eder.” Divan’ın kararlarında ortaya koyduğu ölçütlere göre eşit muamele ilkesine aykırı uygulamaların hukuken kabul edilebilmesi için idare, söz konusu uygulamanın üstün kamu yararı amacıyla yapıldığını ve ölçülülük ilkesini ihlal etmediğini ispat etmelidir329_.

Eşit muamele ilkesi ile ilgili Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarına konu olmuş kimi temel unsurlar şu şekilde belirtilebilir: Eşit muamele ilkesi, saydamlık ilkesi ile beraber, idarenin ayrımcılık yapmasının ve keyfi kararlar almasının önüne geçmeyi amaçlar330_;

yürütülecek bir ihalede idarenin ilana çıkmaksızın ihaleyi bir yarı kamusal şirkete vermesi durumu serbest rekabet ve eşit muamele ilkelerini ihlal eder niteliktedir331; idarenin aşırı düşük teklifler bakımından açıklama isteme yetkisi keyfi kullanımlara izin vermemekte olup

325 _{İdarenin aşırı düşük teklifler karşısında isteklilerden açıklama istemesi durumunda, tam olarak hangi}

hususlara ilişkin ve ne gerekçeyle açıklama istenildiğinin belirtilmesi gerekmektedir. Bkz. “(…) eşit muamele ilkesi yönünden yapılan değerlendirmeye göre öncelikle idarece açıklama istenilecek/istenilmeyecek analiz girdilerinin belirlenerek aşırı düşük teklif sorgulamasının tekrar yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.” KİK, K.N. 2016/UY.I-2600, T. 19.10.2016, (www.ekap.kik.gov.tr, E.T.: 19.09.2017). Ayrıca belirtilmelidir ki, aşırı düşük teklif vermemiş olan isteklilerden, doğal olarak, açıklama istenmemiş olması, açıklama istenen istekliler açısından eşit muamele ilkesinin ihlali olarak görülemez. Bkz. KİK, K.N. 2017/UH.U-2129, T. 02.08.2017, (www.ekap.kik.gov.tr, E.T.: 19.09.2017).

326 _{GÖK, s. 17.}

327 _{SIGMA, Brief 1, Public Procurement in the EU: Legislative Framework, Basic Principles and Institutions,}

January 2011, s. 2, (http://www.sigmaweb.org, E.T.: 19.09.2017). Avrupa Birliği Adalet Divanı, eşik değerin altında kaldığı için AB direktiflerinin kapsamı dışında kalan ihalelerde dahi, eşit muamele ve saydamlık ilkelerinin uygulanmak zorunda olduğunu belirtmiştir. Bkz. ABAD, Venizelio-Pananio, C-6/05, 2007, (Aktaran: BAFRA, s. 30).

328 _{Örnek olarak bkz. ABAD, Swedish Match, C-210/03, 2004, para. 70; ABAD, Fabricom, C-21/03 ve C-34/03,}

2005, para. 27; ABAD, Arnold André C-434/02, 2004, para. 68.

329 _{CLIENT EARTH, Identifying Opportunities for Sustainable Public Procurement Briefing Series, Briefing}

No. 3: The Guiding Principles of Public Procurement; Transparency, Equal Treatment and Proportionality, October 2011, s. 3 vd.

330 _{ABAD, Nordecon AS, Ramboll Eesti AS, C-561/12, T. 5.12.2013, (Aktaran: BAFRA, s. 37).}

71

idareler açıklama isterken benzer teklif veren istekliler arasında ayrım yapamazlar332_{; idare}

tüm isteklilere tekliflerini sunarken eşit olanak tanımalı ve sonuç olarak tüm yarışmacıların tekliflerinin aynı koşullara tabi tutulmalıdır333; idareler teknik şartnamede kullanılacak olan malzeme açısından yerli malı ürünler lehine bir kısıtlama getirmek suretiyle ayrımcılık yapamazlar334.

Türk Hukukunda ise yasa koyucunun kimi isteklilere yönelik olan ve “ayrımcı” sayılabilecek bazı düzenlemeler getirildiği görülmektedir335_{. Böyle bir durumda idarenin,}

kanun maddesinin kendisine vermiş olduğu yetkiyi kullanarak bazı istekliler lehine kararlar alması, kural olarak, eşit muamele ilkesine aykırılık olarak değerlendirilmeyecektir336_{. Bu}

duruma örnek olarak 4734 s. Kanun’un 63. maddesi verilebilir337_{. İlgili maddeye göre;}

-Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan ihalelerde sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir (4734 s. Kanun m. 63/a).

-Hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinde yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir (4734 s. Kanun m. 63/b).

-Mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine, %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir (4734 s. Kanun m. 63/c).

-Yapım işlerinde kullanılacak makine, malzeme ve ekipman ile yazılımın tamamının veya belli bir kısmının yerli malı olması şartı getirilebilir (4734 s. Kanun m. 63/d).

Görüldüğü üzere, ilgili madde düzenlemesine göre kimi durumlarda idare, ihaleye sadece yerli isteklilerin katılmasına izin verilebilirken, kimi durumlarda da yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanması söz konusu olmaktadır. Anayasa’nın 16. maddesi de göz

332 _{ABAD, SAG ELV Slovensko a.s., C-599/10, T. 29.03.2012, (Aktaran: BAFRA, s. 71). Kamu İhale Kurumu}

da vermiş olduğu bir kararında, idarece aşırı düşük teklifler ile ilgili açıklama istenmesi halinde tüm isteklilerden aynı tarihte açıklama istenmesinin eşit muamele ilkesine daha uygun olduğunu belirtmiştir. KİK, K.N. 2014/UH.III-3173, T. 17.09.2014, (Aktaran: ÖZKAN, s. 245).

333 _{ABAD, MT Hojgaard A/S, Züblin A/S, C- 396/14, T. 24.05.2016, (Aktaran: BAFRA, s. 73).} 334 _{Divan’ın bu konuda vermiş olduğu “Dundalk” kararı için bkz. ALYANAK, s. 76.}

335 _{GÜNDAY, s. 203.}

336 _{“Eşit muamele ilkesi”nin, tüm isteklilere ilişkin olarak sınırsız bir eşitlik anlamına gelmediği hakkında bkz.} ARROWSMITH/TREUMER/FEJO/JIANG, s. 13.

337 _{4734 s. Kanun’un 63. maddesinin, eşit muamele ilkesinin istisnası olduğu hakkında bkz.} GÖZLER/KAPLAN, s. 477.

72

önünde bulundurulduğunda bu nitelikte bir kanuni düzenleme ile yerli istekliler lehine düzenlemeler getirilmiş olması Anayasa’ya aykırı sayılmamaktadır338_.

4734 s. Kanun’un 56. maddesi ise Kamu İhale Kurumu’nun, kendisine yapılan başvuruları incelerken “başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal

edilip edilmediği” hususlarına dikkat edeceğini belirtmektedir. Bu denetimin nasıl olacağı ise

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin339 _{18. maddesinin 2. fıkrasında şu}

şekilde açıklanmıştır340_{: “Eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı}

bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılır.”

Son olarak belirtilmelidir ki, eşit muamele ilkesinin ihlaline neden olan eylem aynı zamanda Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesinde bulunan seçimlik hareketlerden birisini oluşturmakta ise, “ihaleye fesat karıştırma” suçu da işlenmiş olacaktır341_.

338 _{KUTLU, s. 179. Ancak belirtilmelidir ki, böyle bir düzenleme Avrupa Birliği üyesi bir ülke tarafından}

rahatça uygulamaya konulamayacaktır. Avrupa Birliği Kamu İhale Hukukunu düzenleyen temel metinler ve Avrupa Birliği Adalet Divanı’nca ortaya konulan içtihatlar doğrultusunda üye devletler, yapacakları ihalelere katılım açısından Birlik üyesi diğer devlet tabiiyetinde bulunan kişilerin de ihale sürecine katılımını sağlamakla yükümlüdür. Bkz. SIGMA, Brief 1, s. 5; CLIENT EARTH, s. 4. Türkiye’deki kamu ihalelerine AB şirketlerinin de serbestçe katılabilmesine yönelik düzenleme yapılmamış olması, AB ilerleme raporlarında da eleştirilen bir husustur. 2001-2012 yılları arası hazırlanan ilerleme raporlarının kamu ihale hukuku açısından analizi için bkz. AKDOĞAN, İlerleme Raporları Işığında, s. 695-698. 2017 yılı itibariyle Türkiye’de 4734 s. Kanun kapsamında yürütülen ihalelerde sözleşme %99,28 oranında yerli yüklenicilerle yapılmış olup AB uyruklu yüklenicilerin oranı %0,41’dir. Bkz. Kamu alımları Kamu İhale Kurumu Kurumsal Gelişim ve Araştırma Dairesi Başkanlığı, Kamu Alımları İzleme Raporu- 2017, Ankara, Şubat 2018, s. 11. ABAD ise bir kararında, ihale dokümanında da yabancı isteklilerin teklif vermesini engelleyici nitelikte şartlar konulamayacağına hükmetmiştir. Bkz. ABAD, Comission of the European Communities, C-243/89, T. 22.06.1993, (Aktaran: BAFRA, s. 97).

339 _{RG, S. 27099, T. 03.01.2009. 2007 tarihli yönetmelik yerine çıkarılan bu yönetmelik sayesinde Kanun-}

Yönetmelik arası uyumun sağlanarak mevzuatta yaşanan hüküm çatışmalarının belli oranda giderildiği hakkında bkz. YILMAZ, s. 50, dn. 175.

340 _{Örneğin; ihaleye katılan bir şirketin iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin}

değerlendirme dışı bırakılması üzerine şirket tarafından iş deneyim belgelerinin usulüne uygun düzenlendiği iddiasıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu yapılması halinde Danıştay’a göre “salt davacı şirketin iş deneyim belgesinin incelenmesi suretiyle” karar verilmesi hukuka aykırıdır. D. 13. Dairesi, E. 2016/3307, K. 2016/4312, T. 22.12.2016, (http://emsal.danistay.uyap.gov.tr, E.T.: 19.09.2017).

341 _{ÖZKAN, s. 247; ASLAN, s. 114. Eşitlik ilkesini ihlal eden her tür davranış Türk Ceza Kanunu kapsamında}

bu suçu oluşturmayacaktır. Zira ceza hukukunda hilenin varlığını kabul etmek için basit bir yalan yetmez, bazı hileli davranışlar ve mizansen gereklidir. İhaleye fesat karıştırma suçu hakkında detaylı bilgi için bkz. ALTIPARMAK, Cüneyd, Türk Ceza Kanunu’nda İhaleye İlişkin Suçlar, Seçkin Yayınları, 3. Baskı, Ankara, 2014, s. 69 vd.

73