İşverenin bir işçiyi işe alırken onunla ilgili objektif bilgileri edinmek istemesi kendisi ve işletme menfaati açısından son derece önemlidir137. Bu yüzden işverenin gözetme borcu, işçinin yalnızca işyerindeki faaliyetleri ile sınırlı tutulamaz. Bu borç, işverene, işçi işten ayrıldığında işçinin ekonomik geleceğini de göz önüne almayı ve bu bağlamda ona çalışma belgesi vermeyi de yükler138.
Çalışma belgesi Türk İş Hukukunda 4857 sayılı İş Kanununun 28. maddesi, Deniz İş Kanununun 12. maddesi ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 426.
133 Anayasa Mahkemesinin 24.03.2106 Tarih, 2013/4825 Başvuru Numaralı Ömür Kara ve Onursal Özbek Kararı. (E.T. 15.10.2016), http//www.sinerjimevzuat.com.tr.
134 Mollamahmutoğlu, Astarlı, s. 638.
135 Ulusan, s. 23; Aydınlı, Sosyal Temas, s. 124; Mollamahmutoğlu, Astarlı, s. 632-633; Kaplan, Sorumluluk, s. 36.
136 Aydınlı, Sosyal Temas, s. 124; Ulusan, s. 25.
137 Aydınlı, Sosyal Temas, s. 125.
138 Mollamahmutoğlu, Astarlı, s. 633.
33 maddesinde139 düzenlenmiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 28. maddesine göre, işten ayrılan işçiye, işveren tarafından işinin çeşidinin ne olduğunu ve süresini gösteren bir belge verilir. Belgenin vaktinde verilmemesinden veya belgede doğru olmayan bilgiler bulunmasından zarar gören işçi veyahut işçiyi işine alan yeni işveren eski işverenden tazminat isteyebilir. Bu belgeler her türlü resim ve harçtan muaftır.
Çalışma belgesinin içerik yönünden ikiye ayrıldığını söylemek mümkündür.
Bunlardan birincisi, işçinin yaptığı işin türü, çalışmaları ve davranışlarını kapsamaktadır ve tam çalışma belgesi veya tam belge denmektedir140. Fakat doktrinde nitelikli çalışma belgesi denmektedir141. Nitelikli çalışma belgesi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 426. maddesinde düzenlenmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre, işçinin açıkça istemde bulunması halinde, hizmet belgesinde onun iş görmedeki becerisi ile tutum ve davranışları da belirtilir denilerek bu durum açıkça ifade edilmiştir. İkincisi ise, ‘basit çalışma belgesi’ diye anılır ve sadece ilgili işçinin süresine ve türüne ait bilgiler yer alır. 4857 sayılı İş Kanununun 28.
maddesinde sadece basit çalışma belgesinden söz edilmiş fakat nitelikli çalışma belgesinden söz edilmemiştir142.
İşçi, çalışma belgesi verilmesini her zaman, yani çalıştığı sürece veya işten ayrılırken ya da ayrıldıktan sonra talep edebilir. İşçi çalışma belgesinde işten ayrılma sebebinin de belirtilmesini isteyebilir. Ancak işverenden kendisi hakkında sübjektif mahiyette olumlu bir yargıya çalışma belgesinde yer vermesini isteyemez. İşçi çalışma belgesinde, sadece işinin türü ve süresinin belirtilmesini talep etmişse, işveren üçüncü kişilere işçinin çıkarını gözeterek bazı marifetlerini çalışma belgesine yazmamakla yükümlüdür. Buna karşılık, çalışma belgesinde verdiği yanıltıcı bilgiler
139 Çalışma Belgesi, 818 sayılı eski Borçlar Kanunu m. 335’de şahadetname olarak düzenlenmiştir.
Buna göre, işçi, işverenden, sadece işinin türünü ve süresini gösteren bir şahadetname vermesini isteyebileceği gibi açıkça talepte bulunursa işveren, genel tutumu ile çalışma durumunu da şahadetnamede göstermek zorundadır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 426 benzer bir hüküm içermekte olup, 818 sayılı Borçlar Kanunu m. 35’ten farkı, hizmet belgesinin zamanında verilmemesinden veya belgede gerçeği yansıtmayan bilgiler bulunmasından dolayı zarar gören işçi veya işçiyi işe alan yeni işveren eski işverenden tazminat isteyebilir. Mollamahmutoğlu, Astarlı, s.
633.
140 Ercan Akyiğit, ‘‘İş Kanunu’nda İşverenin Çalışma Belgesi Verme Yükümü’’, Tühis İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Cilt 22-23, Sayı 6-1, Mayıs-Ağustos 2010, s. 2; Ulusan, s. 26.
141 Yargıtay bazı kararlarında bonservis olarak adlandırmaktadır. Yarg. 9. HD, T. 19.03.1996, E.
36392, K. 5635, Yarg. 21. HD, T. 14.10.2002, E. 6724, K. 8556, Akyiğit, Çalışma Belgesi, s. 2.
142 Akyiğit, Çalışma Belgesi, s. 2-3; Mollamahmutoğlu, Astarlı, s. 634.
34 nedeniyle işverenin üçüncü kişilere karşı haksız fiil sorumluluğu söz konusu olur143. Ayrıca 4857 sayılı İş Kanununun 99. maddesinin (c) bendi uyarınca çalışma belgesi verme yükümlülüğüne aykırı davranan veya bu belgeye gerçeğe aykırı bilgi yazan işveren veya işveren vekili hakkında idari para cezası verilir.
4857 sayılı İş Kanunu 28. maddesinde işten ayrılan işçinin çalışma belgesi talep edebileceğini düzenlenmiş olup, işçinin iş sözleşmesinin kim tarafından ve ne şekilde sona erdirildiğinin bir önemi yoktur. Yani işçi haksız yere iş sözleşmesini feshetse veya işveren haklı yere feshetse işçi her zaman çalışma belgesini verilmesini talep edebilir144. Kanunda çalışma belgesinin ne zamana kadar istenebileceğine dair bir ibare yoktur. İş Kanununda düzenlenen basit çalışma belgesi işveren faaliyetini devam ettirdiği sürece her zaman istenebilmelidir. Fakat 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda da düzenlenmiş olan nitelikli çalışma belgesi, işçinin işin görülmesindeki niteliklerini ve davranışlarını da içereceğinden, dürüstlük kuralı gereği işverenden beklenebildiği ölçüde istenebilir. Buna göre, işten ayrılmanın üzerinden çok uzun süre geçmişse, işverenden nitelikli çalışma belgesi istenememelidir145.
Çalışma belgesini işçi kendisi isteyebilir fakat işçinin mirasçıları çalışma belgesini isteyemez. Buna karşılık acaba işçiyle iş sözleşmesi yapmak için görüşmelere başlayan veya sözleşme yaparak işçiyi işe alan yeni işveren işçinin eski işvereninden işçisi hakkında çalışma belgesi talep edebilir mi? Doktrinde, belge vermeyen veya yanlış bilgilerle dolu olarak belge veren eski işverenin bundan zarar gören işçi ve yeni işverene karşı sorumlu olduğundan hareketle, yeni işverenin de eski işverenden çalışma belgesi isteyebileceği belirtilmektedir146.
IV. EV DÜZENİ İÇİNDE ÇALIŞMADA İŞVERENİN GÖZETME BORCU
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, işverenin evinde çalışan ve onunla birlikte yaşayan işçi bakımından gözetme borcu bağlamından yeni bir düzenleme getirmiştir.
143 Mollamahmutoğlu, Astarlı, s. 633-634; Yargıtay, çalışma belgesinde yanlış bilgilere yer verilmesinin yaptırıma bağlanacağını belirtmiş fakat yaptırımın ne olduğunu belirtmemiştir. Yarg. 9.
HD, T. 21.07.2008, E. 26038, K. 21287, Akyiğit, Çalışma Belgesi, s. 6.
144 Akyiğit, Çalışma Belgesi, s. 9.
145 Mollamahmutoğlu ve Astarlı, s. 634-635; Doktrinde bir görüşe göre çalışma belgesi talep hakkı bir alacak hakkı olduğundan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunundaki genel zamanaşımı süresine tabidir, Akyiğit, Çalışma Belgesi, s. 12.
146 Akyiğit, Çalışma Belgesi, s. 9, dipnot 14’den alınmıştır.
35 Kanunun 418. maddesine göre, işçi işverenle birlikte ev düzeni içinde yaşıyorsa işveren, yeterli gıda ve uygun bir barınak sağlamakla yükümlüdür. İşçi, kusuru olmaksızın hastalık veya kaza gibi sebeplerle iş görme edimini yerine getiremezse işveren, sosyal sigortalar yardımlarından yararlanamayan, bir yıla kadar çalışmış işçinin bakımını ve tedavisini, iki katı süreyle sağlamak zorundadır. İşçinin bir yılı aşan her hizmet yılı için söz konusu süre, dört haftayı aşmamak üzere ikişer gün artırılır. İşveren, işçinin gebeliğinde ve doğum yapması durumunda da aynı edimleri yerine getirmekle yükümlüdür.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun bu hükmüne göre gözetme borcu kapsamındaki işçiler, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde belirtilen ve sosyal sigorta kapsamı dışında bırakılan kişilerdir. Buna göre ücretli ve sürekli147 bir şekilde işverenin evinde çalışan ve birlikte yaşayan işçiler, sosyal sigorta kapsamında olacağından, bu işçiler bakımından işverenin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 418. maddesinde belirtilen gözetme borcu mevcut değildir148.
V. KORUMA VE GÖZETME BORCUNUN BAŞLANGICI VE SONA ERMESİ
İşverenin koruma ve gözetme borcu kural olarak ve menfaatler dikkate alınarak işçinin işe girmesi ile başlar. Örneğin işverenin sır saklama borcu açısından, koruma ve gözetme borcunun başlangıcı hizmet akdinin yapıldığı andır. Hizmet akdinin akdedilmesinden önce işverenin doğru olmayan, aldatıcı davranışları, gözetme ve koruma borcunun ihlali olmayıp, akdin kuruluşu safhasındaki kusur niteliğindedir149. Bu durumda işveren veya işçi sözleşme öncesi sorumluluk hükümleri gereğince sorumlu tutulabilecektir. Sözleşme öncesi aşamada sözleşme henüz kurulmuş olmadığından bu safhada bir tarafın kusuruyla diğer tarafa zarar
147 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda sürekli çalışmaktan ne anlaşılması gerektiğine ilişkin bir kural bulunmamaktadır. Yargıtay’a göre haftanın bazı günlerinde çalışmanın süreklilik oluşturacağı kabul edilmelidir. Yargıtay’ın haftanın en az üç günü çalışmayı kriter olarak belirlediğini söylemek mümkündür. Yarg. 10. HD, T. 24.12.1987, E. 7430, K. 7462, M.
Fatih Uşan, Türk Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel Esasları, Güncellenmiş 2. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2009, s. 104.
148 Mollamahmutoğlu, Astarlı, s. 639.
149 Kaplan, Sorumluluk, s. 37.
36 vermesi ancak haksız fiil hükümlerine tabi olabilir. Bu durumda haksız fiile ilişkin esaslar ve sorumluluklar söz konusu olacaktır.
İşverenin koruma ve gözetme borcu ilke olarak iş ilişkisinin sona ermesi ile biter. Bununla birlikte, çok sınırlı ölçüde de olsa, işverenin ileriye etkili, örneğin sır saklama ve bilgi verme borçları gibi, koruma ve gözetme yükümlülükleri de mevcuttur150.
150 Kaplan, Sorumluluk, s. 37.
37 İKİNCİ BÖLÜM
İŞVERENİN İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ ALMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ VI. GENEL OLARAK İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ
A. İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ HAKKININ ORTAYA ÇIKIŞI VE