İşverenin işyerinde iş sağlığı ve güvenliğini sağlama borcunu yerine getirmemesi halinde işçinin işverene karşı kullanabileceği hukuki hakları vardır. İşçi bu haklarını iş kazası veya meslek hastalığı meydana gelmeden önce kullanabilir.
İşyerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınmaması halinde, işçi iş görme
314Yalçın Bostancı, ‘‘İşverenin İş Sağlığı ve Güvenliğine İlişkin Yükümlülüklerini Yerine Getirmemesi ve Yaptırımları’’, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 12, Sayı 1-2, 2004, s. 81; Kılıç, Sorumluluk, s. 127; Mollamahmutoğlu, Astarlı, s. 1184-1185.
315 Murat Engin, ‘‘Yeni İş Kanunu Tasarısı ve İşçinin İş Görmekten Kaçınma Hakkı’’, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 5, Sayı 1, Yıl 2003, s. 87; Ulusan, s. 43; Süzek, İş Güvenliği, s. 186.
316 Engin, s. 87; Süzek, İş Güvenliği, s. 186-187.
102 edimini yerine getirmekten kaçınabilir ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa dayanarak ücretini talep edebilir317.
İşçinin gerekli önlemleri almayan işverene karşı aynen ifa davası açabilmesi olanağı tereddütle, hatta olumsuz karşılanmaktadır. Buna karşılık, işçinin iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almayan, bu alandaki yükümlülüklerini yerine getirmeyen işyerine karşı yetkili mercilere şikâyet veya ihbar yoluyla başvuru hakkı vardır. 4857 sayılı İş Kanuna göre, iş yaşamını izleme, denetleme ve teftiş yetkisi olan iş müfettişleri, kendilerine başvuran veya ihbarda bulunan işçilerin isimlerini ve kimliklerini açıklamamakla yükümlüdürler. Bu yükümlülük, bu konuda yetkili tüm makam, merci ve memurlar için de geçerlidir318.
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 13. maddesine göre, ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar iş sağlığı ve güvenliği kuruluna, kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. İş sağlığı ve güvenliği kurulu acilen toplanarak, işveren ise derhâl kararını verir ve durumu tutanakla tespit eder. Karar, çalışana ve çalışan temsilcisine yazılı olarak bildirilir. İş sağlığı ve güvenliği kurulunun veya işverenin çalışanın talebi yönünde karar vermesi hâlinde çalışan, gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir.
Çalışanların çalışmaktan kaçındığı dönemdeki ücreti ile kanunlardan ve iş sözleşmesinden doğan diğer hakları saklıdır. Çalışanlar ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olduğu durumlarda birinci fıkradaki usule uymak zorunda olmaksızın işyerini veya tehlikeli bölgeyi terk ederek belirlenen güvenli yere gider. Çalışanların bu hareketlerinden dolayı hakları kısıtlanamaz. İş sözleşmesiyle çalışanlar, talep etmelerine rağmen gerekli tedbirlerin alınmadığı durumlarda, tabi oldukları kanun hükümlerine göre iş sözleşmelerini feshedebilir. Toplu sözleşme veya toplu iş sözleşmesi ile çalışan kamu personeli, bu maddeye göre çalışmadığı dönemde fiilen çalışmış sayılır. Ancak 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 25. maddesine göre işyerinde işin durdurulması hâlinde, bu madde hükümleri uygulanmaz.
317 Kılıç, Sorumluluk, s. 128-129.
318 Mollamahmutoğlu, Astarlı, s. 1185; Kılıç, Sorumluluk, s. 130.
103 1. İşçinin Çalışmaktan Kaçınma Hakkının Koşulları
a) Ciddi ve Yakın Bir Tehlikenin Varlığı
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 13. maddesine göre, ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar iş sağlığı ve güvenliği kuruluna, kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilirler319.
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 13. maddesinin 3. fıkrasına göre, ancak çalışanlar ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olduğu durumlarda yukarıdaki usule uymak zorunda olmaksızın işyerini veya tehlikeli bölgeyi terk ederek belirlenen güvenli yere gider. Çalışanların bu hareketlerinden dolayı hakları kısıtlanamaz.
Tehlikenin yakın olmasıyla kastedilen, gerçekleşmemiş ancak çok kısa bir süre içinde gerçekleşebilir olma halidir. Hayati (ciddi) olmasına gelince, tehlikenin işçinin sağlığını bozacak veya fizik bütünlüğünü tehlikeye sokacak ağırlıkta olması demektir320. Örneğin koruma sistemi bozuk bir makinenin her an tehlike yaratma potansiyeli taşıması tehlikenin yakın olması anlamına gelir321.
b) Ciddi ve Yakın Tehlikenin Objektif Olarak Tespiti
İşçi, ciddi ve yakın tehlikenin varlığını kendi subjektif değerlendirmesine dayandıramaz. Türk hukuku böyle bir subjektif takdir hakkını işçiye tanımamıştır.
4857 sayılı İş Kanununun mülga 83. maddesine göre işçinin talebi üzerine iş sağlığı ve güvenliği kurulu alınması gereken önlemleri tespit edecektir322.
Her ne kadar çalışmaktan kaçınmayı mümkün kılan koşulların oluşup oluşmadığının değerlendirmesini işçinin takdirine bırakmayıp iş sağlığı ve güvenliği kurulunun bu yöndeki kararına bırakması, işçinin bu hakkını kullanmasını güçleştirdiği ileri sürülse de, konunun teknik yönü nedeniyle buna karar vermemesi
3194857 sayılı İş Kanununun yürürlükten kaldırılan 83. maddesine göre, işyerinde iş sağlığı ve güvenliği açısından işçinin sağlığını bozacak veya vücut bütünlüğünü tehlikeye sokacak yakın, acil ve hayati bir tehlike ile karşı karşıya kalan işçi, iş sağlığı ve güvenliği kuruluna başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. Bu maddenin karşılığı olarak kanunlaşan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 13. maddesinde sadece ciddi ve yakın bir tehlikenin varlığından söz edilmiştir. Kanımca burada hayati olmasının yerine ciddi olması kullanılmıştır. Bunlar arasında anlam olarak hiçbir fark bulunmamaktadır.
320 Mollamahmutoğlu, Astarlı, s. 1187; Kılıç, Sorumluluk, s. 133.
321 Kılıç, Sorumluluk, s. 133.
322 Mollamahmutoğlu, Astarlı, s. 1187; Kılıç, Sorumluluk, s. 134.
104 daha isabetlidir. Çünkü, böyle teknik bir konuda yanılgıya düşerek çalışmaktan kaçınan işçiler iş sözleşmelerini boş yere feshetmiş olabilirler veya mazeretsiz olarak devamsız durumuna düşmüş olabilirler. Ancak öğretide de belirtildiği gibi, iş sağlığı ve güvenliği kurulu işçi aleyhine karar verdiği durumlarda dahi, sorumluluğu işçiye ait olmak üzere, işçi çalışmama hakkını kullanabilir323.
c) Gerekli İş Sağlığı ve Güvenliği Önlemlerinin Alınmamış Olması
Kaçınma hakkının kullanılabilmesi için, tehlikeli durumu ortadan kaldıracak iş sağlığı ve güvenliği önleminin işveren veya vekili tarafından alınmamış olması gerekir. Diğer bir ifadeyle, gereken önlem alınmadığından tehlikeli durum varlığını korumalıdır. Bu nedenle gereken önlem alınmamakla birlikte tehlikeli durum herhangi bir şekilde sona ermişse, işçi kaçınma hakkını kullanamaz. Ayrıca işverenin, çalışma koşullarını ağırlaştırmayan ve tehlikeden uzak olan benzer bir iş teklif etmesi durumunda işçinin çalışmaktan kaçınma hakkını kullanamaması gerekir, aksi halde işçi dürüstlük kuralına aykırı davranmış olur324.
d) İşin Durdurulmamış veya İşyerinin Kapatılmamış Olması
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 13. maddesinin son fıkrasına göre, Kanunun 25. maddesi uyarınca işyerinde işin durdurulması halinde işçinin çalışmaktan kaçınma hakkını kullanamayacağı belirtilmiştir.
Çünkü işin durdurulması bir kamu yaptırımı olduğu kadar çok genel mahiyette iş sağlığı ve güvenliği önlemi niteliği de taşır. İşin durdurulması durumunda işçiler artık tehlikeli bir durumla karşı karşıya olmadıklarına göre çalışmaktan kaçınma hakkından da bahsetmek mümkün değildir325.
2. Çalışmaktan Kaçınma Süresinin Sınırı
İşçi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 13. maddesine dayanarak çalışmaktan kaçınma hakkını kullandığı zaman, iş sağlığı ve güvenliği kurulu veya işveren işçinin bu talebini kabul ettiği zaman, işçi gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir.
323 Kılıç, Sorumluluk, s. 134-135.
324 Mollamahmutoğlu, Astarlı, s. 1188.
325 Kılıç, Sorumluluk, s. 135.
105 Kanunun bu ifadesini, iş sağlığı ve güvenliği önlemleri alınmadığından tehlikeli durum devam ettiği müddetçe şeklinde anlamak gerekir. Zira önlem alınmadığı için işçinin çalışmaktan kaçınmasına yol açan olay herhangi bir nedenle ortadan kalkmış olabilir. Tehlikeli durum ortadan kalkmakla birlikte işveren önlem almadığı gerekçesiyle işçinin çalışmaktan kaçınmaya devam etmesi hakkın kötüye kullanımı olacağından, işçinin çalışmaktan kaçınmaya devam edememesi gerekir326.
3. Çalışmaktan Kaçınmanın Hükümleri
a) Çalışmaktan Kaçındığı Dönem İçin İşçinin Ücret ve Diğer Hakları Saklıdır
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 13. maddesinin 2. fıkrasına göre, çalışanların çalışmaktan kaçındığı dönemdeki ücreti ile kanunlardan ve iş sözleşmesinden doğan diğer hakları saklıdır.
Ancak, işçinin çalışmamak suretiyle tasarruf ettiği veya bu süre zarfında başka bir işten kazandığı ya da kazanmaktan kasten feragat ettiği miktarın mahsubu cihetine gidilememesi gerekir. Ancak bu şekilde işveren üzerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini alması için bir baskı kurulmuş olabilir327.
b) İşçinin Çalışma Hakkı Kapsamında Çalışmadığı Sürelerin Çalışma Süresinden Sayılması
İşçinin çalışmaktan kaçınmasına, gerekli önlemler almak suretiyle işveren yol açtığından çalışmaktan kaçındığı sürenin çalışma süresinden sayılması icap eder.
Kanunda işçi, iş sağlığı ve güvenliği önlemleri alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir dendiği için kaçınma hakkı herhangi bir süre ile sınırlı değildir. Başka bir ifadeyle iş sözleşmesi askıya alınmış olur328.