İçinde bulunduğumuz post-modern edebiyat döneminde türlerin iç içe geçtiğini, türlerin geçişkenlik gösterdiğini, ‘türlerarasılık’ın metinlerin

As cartas constitucionais dos diversos países, ou mesmo o costume jurídico, por vezes, estabelecem a possibilidade de a função legislativa ser delegada a membros de outros Poderes, para que possam emitir normas primárias.

Entre os motivos para delegação legislativa, destaca-se o de estabelecer mecanismos para regular situações urgentes e relevantes, ou para sanar a necessidade de regramento de situações especiais ou específicas. Como um dos principais motivos para a delegação figura o

argumento de que o processo legislativo clássico, imanente à produção normativa pelo Poder Legislativo, composto por várias etapas de discussão e votação, muitas vezes, não pode atender, de maneira mais célere e com grau de detalhamento necessário, o que a necessidade específica requerer.

Ressalte-se, porém, que não se deve confundir delegação legislativa com regulamentação, visto que o exercício do poder regulamentar, pelo Executivo, não decorre de uma delegação legislativa. O poder regulamentar provém da função normativa do Poder Executivo de expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis. Já a delegação legislativa é a autorização, para outro Poder, normalmente o Executivo, emitir normas primárias, ou seja, leis ou normas com força de leis.

Destaque-se ainda que a delegação legislativa relaciona-se diretamente ao princípio constitucional da legalidade administrativa, constituindo exceção à clássica divisão das funções entre os três Poderes, própria dos regimes democráticos, motivo pelo qual será apreciada nesse trabalho. Acrescente que tal fenômeno é uma realidade em diversos países, pois, na verdade, o Legislativo jamais exerceu, com exclusividade, a função e elaborar normas jurídicas.

Adiante, o tema terá como foco a realidade brasileira, segundo as disposições constitucionais e doutrinárias pátrias, de modo que a interpretação sobre o assunto possa realizar-se segundo os limites, regras e princípios constitucionais em vigor no Brasil, e não no estrangeiro. Far-se-á, porém, remissão ao instituto da delegação legislativa em outros países, mas somente quando imprescindível à exposição da temática em relação ao Brasil.

Nesse sentido, passando em vista outros países, apresentam-se três formas pelas quais ocorre a delegação legislativa a outros Poderes do Estado, para que editem normas primárias.

A primeira forma, denominada “delegação sem previsão constitucional”, tem como maior exemplo os Estados Unidos da América, país em que os princípios da separação dos poderes e da indelegabilidade de atribuições foram sofrendo, ao longo do tempo, reinterpretações que possibilitaram a ampliação da atividade normativa do Executivo82. Destaque-se, porém, que a delegação legislativa nos EUA, para ser considerada aceitável, requer que seja feita por uma lei formal de delegação que especifique as fronteiras materiais e objetivas dentro das quais a autoridade delegada pode legislar, de modo a evitarem-se riscos desmensurados de restrições indevidas à liberdade. Ao contrário, se a delegação legislativa importa em total abdicação da função constitucional do legislador, ficando a autonomia individual ao alvedrio da autoridade delegada, tal delegação é tida por abusiva e inconstitucional83

A segunda forma, nominada de “delegação com assento constitucional”, prevista nas Cartas Constitucionais mais modernas, tem como exemplos a Itália, Portugal, França, Espanha e Reino Unido, cujas Constituições e, no caso do Reino Unido, o Parlamento, autorizam o Governo a exercer a função de legislar normas primárias, sobre matérias específicas, seguindo princípios e critérios determinados

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A terceira, denominada “função legislativa decorrente de atribuição”, é que trata da possibilidade de o Executivo, em situações graves e excepcionais, deter o poder de legislar sobre determinadas matérias, sem a necessidade de prévia autorização do Poder Legislativo. É considerada fruto do mundo contemporâneo, que reclama do Executivo, em situações especiais, o poder de legislar diretamente sobre determinadas matérias.

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Como um dos exemplos de “função legislativa decorrente de atribuição” apresenta-se a Alemanha, cuja Constituição prevê a possibilidade de decretação, pelo Presidente da

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CLÈVE, Clémerson Merlin. Medidas provisórias. 2. ed. rev. ampl. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 22

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SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto de. O congresso e as delegações legislativas. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 81.

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República, do estado de emergência legislativa. Nessa situação, poderá ser adotado um projeto de lei rejeitado pelo Parlamento Federal e, em caso de o Legislativo rejeitá-lo novamente ou aprovar uma versão considerada inaceitável pelo Governo Federal, o projeto torna-se lei, desde que obtenha a aprovação do Conselho Federal. Também se torna lei se o projeto não for votado pelo Parlamento Federal, em quatro semanas depois de novamente proposto. A França também constitui outro exemplo, pois sua Constituição estabelece matérias que são tratadas por lei e outras por regulamento. Nesse sentido, o art. 34 da Constituição francesa prevê assuntos reservados à lei, enquanto os demais temas, de forma residual, devem ser tratados por regulamentos, nos termos do art. 37. Esses constituem regulamentos autônomos, materialmente têm o caráter de verdadeiras leis, pois podem inovar na ordem jurídica85

Mas mesmo enfocando a realidade brasileira, tratar do tema delegação legislativa é matéria árdua, pois a doutrina não é uníssona em relação ao assunto. Muito pelo contrário, há profundas divergências entre os autores. Ou seja, há pontos de vista doutrinários para todos os gostos, sobre os quais se apresentará adiante uma síntese, sem prejuízo de expor, ao final, aquele que mais se adéqua à concepção do subscritor deste trabalho.

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Antes, contudo, deve ser ressaltado que o tema da delegação legislativa não pode ignorar a realidade, pois o papel do direito constitucional e de seu astro maior, a Constituição, não é o mesmo do século XVIII. Tal direito, concebido inicialmente como forma de frear o poder absoluto dos governantes, dos soberanos, passou, de uma feição garantista, absenteísta, típica do Estado liberal, a desempenhar papeis de diversas finalidades. Assim, o modelo atual de Estado passou a intervir, prestar serviços e atuar nos diversos segmentos sociais, coordenado-os, de acordo com as diretrizes e princípios das cartas constitucionais. Isso porque o Estado, por força dos movimentos sociais, vem sendo pressionado a realizar

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políticas públicas, sendo-lhe cobradas posturas positivas e participativas. Isso para que venha a possibilitar, além da liberdade e da igualdade, vida digna aos cidadãos, aos administrados, aos jurisdicionados86

No Brasil, como dois exemplos clássicos de delegação legislativa, com previsão constitucional, apresentam-se as medidas provisórias e as leis delegadas.

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As primeiras, segundo o art. 62 da Constituição Federal, editadas em casos de relevância e urgência, pelo Presidente da República, têm força de lei, devendo ser submetidas de imediato ao Congresso Nacional. Têm vigência de sessenta dias, contados daedição, prazo que pode ser prorrogado, uma vez, por igual período. Destaque-se que há vedações quanto aos temas sobre os quais podem versar, pois é vedado disporem sobre matérias relativas à nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; direito penal, processual penal e processual civil; organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; detenção ou seqüestro de bens, poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; lei complementar; bem como matéria disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

Mesmo sujeitas a limitações quanto à matéria, tempo de vigência e eficácia, previstas nas disposições do art. 62 da Constituição Federal, as medidas provisórias têm sido utilizadas com extremo excesso e abuso, não só por, na prática, não respeitarem os requisitos de urgência e relevância87

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FIGUEIREDO, Marcelo. As agências reguladoras: o estado democrático de direito no Brasil e sua atividade normativa. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 104.

, mas também por versarem sobre temas que poderiam ser discutidos e votados no Parlamento. Isso tem causado grande fortalecimento do Poder Executivo, o qual

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ALVES FILHO, Garibaldi. Garibaldi: medidas provisórias deveriam ser editadas apenas em casos excepcionais. Agência Senado. mar. 2008. Direito2.com.br, Brasília, mar. 2008. Disponível em: <http://www.direito2.com.br/asen/2008/mar/19/Garibaldi: medidas provisórias deveriam ser editadas apenas em casos excepcionais>. Acesso em: 11 abr. 2010.

além de administrar, passou a deter papel destacado na elaboração de normas, com força de legislação primária, o que, concomitantemente, tem causado o enfraquecimento, o aviltamento do papel do Legislativo. Tal fenômeno tem causado distorções importantes no equilíbrio de forças entre os Poderes.

Na prática, tudo – ou quase tudo88

Outro instituto clássico de delação legislativa no Brasil são as leis delegadas, previstas no art. 68 da Lei Maior. São elaboradas pelo Presidente da República, após solicitar delegação ao Congresso Nacional, e receber dele autorização por meio de resolução, que deve especificar seu conteúdo e os termos de seu exercício. Também há limites quanto às matérias que podem versar, pois não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

– é objeto de medida provisória, pois basta que a matéria seja do interesse do Chefe do Poder Executivo, ou dos grupos com forte influência no Planalto, para que seja expedida uma medida provisória, pois são raríssimos os casos em que o Congresso Nacional as tem rejeitado por ausência de relevância e urgência.

Entretanto, pouquíssimas vezes foram editadas leis delegadas89

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ARAKAKI, Allan. Brasil: o país das medidas provisórias. Jus Vigilantibus, Vitória, abr. 2010. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/31014>. Acesso em: 11 abr. 2010.

, pois, na prática, as medidas provisórias propiciam ao Chefe do Executivo muito mais liberdade para legislar, porque independem de autorização prévia do Legislativo e não se sujeitas à delimitação de conteúdo, exceto as vedações constitucionais. Além disso, as medidas provisórias, assim

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Segundo dados da Presidência da República, desde 1962 até 2010, foram editadas apenas treze leis delegadas, sendo onze delas no ano de 1962, pelo Presidente João Goulart. BRASIL. Leis Delegadas. Planalto, Brasília, abr. 2010. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/Ldl/Quadro_LDL.htm>. Acesso em: 11.04.2010.

como os antigos decretos-leis, afinam-se muito mais com a tradição autoritária brasileira, marcada pelo enorme peso do Executivo, frente aos demais Poderes.

Mas, caso não houvesse exacerbação do uso das medidas provisórias, as leis delegadas poderiam efetivamente constituir importante instrumento de delegação legislativa. Isso porque haveria clara articulação entre o órgão delegante e o delegado, mediante requerimento prévio do Executivo, em que exporia as necessidades da delegação, seguida da demarcação de seu conteúdo e dos termos de seu exercício, sem o aviltamento das funções parlamentares, que ocorre com o excesso de medidas provisórias.

Mas as medidas provisórias e leis delegadas não constituem, para uma parte de doutrinadores, os únicos exemplos de delegação legislativa. Isso porque, embalados pela concepção de que o Estado Democrático de Direito é hoje regido não só pela lei, mas também pelo Direito, alguns juristas têm defendido que a Administração Pública poderia receber delegação legislativa também de outras formas.

Tais ideias baseiam-se no argumento de que o Parlamento, por si só, não é capaz de sozinho enfrentar os problemas da sociedade de massas do final do século XX e do XXI, pois não são descabidas as críticas pela falta de dinamismo, direção e diretrizes políticas que deveriam advir do Legislativo, para resolver os problemas sociais e econômicos do mundo atual.

Antes de expor o ponto de vista de doutrinadores, para facilitar a exposição do assunto, importante apresentar a classificação das normas, feita por Marcelo Figueiredo, quanto à hierarquia: “normas superprimárias”, que são as normas constitucionais; “normas primárias”, as editadas pelo Poder Legislativo, leis delegadas e atos normativos do

Parlamento e “normas secundárias”, que são os regulamentos, categoria genérica, ou decretos90

Marcelo Figueiredo afirma que a engenhosidade dos homens acaba construindo meios tortuosos de burlar o sistema constitucional e seus comandos, criando mecanismos, nem sempre constitucionais, que aumentam mais ainda concentração de poderes no Executivo. Exemplificando, afirma haver delegações abertas e irresponsáveis conferidas pelo Legislativo ao Executivo; atentados à reserva legal; delegações “travestidas” que acabam conferindo poderes ao Executivo, sem limites pré-estabelecidos; ou o “simples” abuso no uso da delegação, pelo Poder Executivo, que a pretexto de implementá-la, confere a si próprio poderes e competências que a lei jamais lhe conferiu.

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Afirma o autor que tal fenômeno é tormentoso e não pertence somente à realidade brasileira. Declara que o preocupa, desde logo, a tendência de ver, no poder normativo do Executivo, um novo desenho, uma nova competência, que estaria a conferir poderes hauridos diretamente do texto da Constituição ao Poder Executivo e seus agentes, para criar direito novo, ou seja, inovar na ordem jurídica, criando direitos e obrigações, mesmo ausente norma infraconstitucional a disciplinar a hipótese. Outra matéria que Marcelo Figueiredo questiona é se seria legítima e constitucional a passagem de poderes e competências a outras entidades autônomas e quais os fundamentos e limites.92

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FIGUEIREDO, Marcelo. As agências reguladoras: o estado democrático de direito no Brasil e sua atividade normativa. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 142.

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FIGUEIREDO, Marcelo. As agências reguladoras: o estado democrático de direito no Brasil e sua atividade normativa. São Paulo: Malheiros, 2005, p.145-146

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FIGUEIREDO, Marcelo. As agências reguladoras: o estado democrático de direito no Brasil e sua atividade normativa. São Paulo: Malheiros, 2005, p.146.

Essas novas concepções de delegação legislativa conduzem ao tema das agências reguladoras, sua produção normativa e seus limites. O que afirma constituir a principal dificuldade da matéria, quando em confronto com a teoria constitucional93

A temática das agências reguladoras aqui vem à tona, em face de as normas constitucionais que a preveem e as leis que as instituíram estabelecerem que elas têm a função de órgãos reguladores dos setores em que atuam, ou seja, que dispõem de poder normativo. Mas, os significados das palavras “regular” e de seus derivados “regulador” e “regulação” têm aberto margem a diversas formas de interpretação sobre os limites do poder normativo das agências, matéria a ser tratada à frente. Adiante-se, porém, que o poder normativo dos entes reguladores – autarquias que são – relaciona-se intrinsecamente com o princípio constitucional da legalidade administrativa, devendo, pois, ser analisado à sua luz.

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Di Pietro afirma que a palavra “regulador” não confere funções legislativas propriamente ditas às agências, com possibilidade de inovar na ordem jurídica, pois isso contrariaria o princípio da separação dos Poderes e a norma [princípio] constitucional que estabelece que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Acrescenta que ao falar em órgão regulador, a Constituição reconhece às agências – e ressalta somente às previstas na Lei Maior – a possibilidade de regulamentar a lei a partir de conceitos genéricos, princípios, standards, como as agências norte-americanas94

Lúcia Valle Figueiredo também expressa o mesmo posicionamento de Di Pietro, ressaltando que a lei não pode outorgar às agências reguladoras papel normatizador em sentido estrito, mas destaca que ao exercer atividade subconstitucional ou sub legem, poderão as agências, dentro das estritas balizas legais e constitucionais, estabelecer parâmetros técnicos. Nesse sentido, afirma que não vê proibição de as agências reguladoras, em face do

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FIGUEIREDO, Marcelo. As agências reguladoras: o estado democrático de direito no Brasil e sua atividade normativa. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 148.

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p.157.

interesse público, editarem normas modificando alguns standards técnicos, por exemplo, em questões de grande mutabilidade técnica, como em matéria de saúde pública95

Alexandre Aragão apresenta posicionamento muito mais amplo quanto ao poder normativo da Administração Pública, o qual denomina de poder regulamentar. Chega a afirmar a possibilidade de haver regulamentação não somente de leis ordinárias, mas da própria Constituição, sem a necessidade daquelas leis. Em outras palavras, admite esse doutrinador que se há a previsão constitucional de que leis ordinárias sejam regulamentadas, não poderia a Lei Maior excluir a si própria de ser regulamentada, por normas infralegais editadas pela própria Administração, como forma de cumprir os fins previstos constitucionalmente. Assim, admite a possibilidade de que se tal órgão deve realizar tal serviço público (fim), receberia poderes implícitos diretamente da Carta Constitucional para adotar as providências necessárias – entre elas, a de editar atos normativos – para cumprir tal fim, independentemente da necessidade de lei ordinária. Assevera que mesmo recebendo poderes implícitos, estaria a Administração a executar o espírito da lei ou do sistema jurídico como um todo, o que não deixa de ser a regulamentação de standards ou finalidades gerais

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Claro está que o posicionamento de Alexandre Aragão apresenta sérios perigos ao Estado Democrático de Direito, por poder resultar na falta de balizamentos para que possa haver controle sobre o poder normativo dos entes da Administração. Por esse motivo, faz a ressalva de que a possibilidade de poder normativo ser conferido em termos amplos e, às vezes, implícitos não pode isentá-lo de serem apresentados os parâmetros suficientes para que a legalidade e/ou a constitucionalidade dos regulamentos sejam aferidos

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FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 144-145.

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ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 410-411.

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ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 411.

Eros Roberto Grau também tem entendimento bem amplo quanto ao poder normativo da Administração Pública. Considera que o princípio da legalidade, previsto no art. 5º, inciso II, da Constituição deve ser tomado em termos relativos, admitindo que não haveria descumprimento do princípio quando a Administração, utilizando dos poderes normativos, explícita ou implicitamente a ela conferidos, chega editar ato normativo não legislativo, porém regulamentar (ou regimental), que venha a definir obrigações de fazer ou não fazer alguma coisa a seus destinatários. Isso porque considera que, somente quando a Lei Maior é explícita, quanto à necessidade de lei em sentido formal, é que o referido princípio deve ser tomado em termos absolutos98

Assim, segundo o autor, somente quando a Constituição determina expressamente a necessidade de lei é que o princípio da legalidade deveria ser considerado em termos absolutos. Em outras palavras, somente haveria a necessidade de lei formal para os casos expressamente previstos na Lei Maior, como se dá para a previsão de crimes ou penas, para a instituição de tributos e nos casos em que seja necessária a autorização por lei para o exercício de atividade econômica etc. (arts. 5º, inciso XXXIX; 150, inciso I, e 170, Parágrafo Único, respectivamente). Nos demais casos, considerando que a Constituição não contém palavras inúteis, não haveria a necessidade de lei em sentido formal, segundo Eros Grau.

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Declarando sua a preocupação com o uso sistemático e massificado do poder normativo pela Administração, no mundo atual, Marcelo Figueiredo afirma que tal fenômeno afeta sensivelmente a vida social e o desenvolvimento humano. Isso porque fere o direito subjetivo público de o cidadão brasileiro, o indivíduo, ter suas condutas e ações previamente

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GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 7. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 247.

debatidas e previstas em abstrato pelos poderes instituídos, nos limites e nas disposições constitucionais99

Adianta que, ao se levarem às últimas consequências essas tendências de exacerbação do poder normativo aos órgãos do Executivo, como parece ser uma inclinação da realidade contemporânea, todo e qualquer ato jurídico, “autorizado por uma lei”, ainda que vagamente, poderia criar direitos, obrigações e deveres jurídicos. Tais medidas, sem os controles demarcados em uma norma jurídica democrática e constitucional, não se afinam com os padrões do Estado Democrático de Direito