Hukuksal MeĢruiyet

Dreier‟in “Sivil Ġtaatsizliğe iliĢkin on üç tez‟inde” Sivil Ġtaatsizliği hukuksal meĢruiyet temelinde değerlendirmiĢtir. Dreier70

burada, Sivil Ġtaatsizliğin istisnai bir eylem Ģekli olduğunu ve ancak katı koĢullarda ortaya çıkabileceğini söylemektedir. Ayrıca bu Ģekilde ortaya çıkan eylemsel sürecin, kısa süreli olması ve sembolik tarzdaki norm ihlalleri ile sınırlı kalması durumlarında ancak hukuksal meĢruiyet kazanabileceğini belirtilmiĢtir. Dreier kısaca, siyasi ya da ahlaki bakımdan meĢru sayılabilecek her itaatsizlik eyleminin, aynı zamanda hukuken de meĢruluk niteliğine sahip olmasının zorunlu olmadığını ve demokratik bir anayasal rejim içerisinde adli ve hukuki imkan veya koruma, siyasi etkilenme ve yasal protesto olanakları sunması nedeni ile itaatsizlik tarzı gösterisel yönü ağır basan eylemlere baĢvurmak kural olarak yasak olduğunu belirtmektedir. Bu yasağa uymayan eylemcinin ihlal ettiği yasanın yaptırımlarına katlanma zorunluluğu ve bu bakımdan eylemin ciddiliği ile vicdaniliği üzerinde özellikle durmuĢtur.

Tüm bu söylenenlerden sonra, Dreier71

elbette Sivil Ġtaatsizliğin demokratik anayasal rejim içerisinde “istisnaen” de olsa meĢru kabul edilebileceğini belirtmiĢtir. Bu “istisnanın” nedeni olarak ise; devlet aygıtı dıĢarısında var olan Doğal Hukuk öğretisinin anayasal rejim içerisindeki görünümü olarak göstermiĢtir. Burada anlatılmak istenen, demokratik anayasal rejim içerisinde normalde Doğal Hukukun Pozitif Hukuk karĢısındaki üstünlüğünün, anayasanın diğer yasalar karĢısındaki durumu ile yer değiĢtirmesi olarak görmesidir.

Burada anlatılan ve yasalar hiyerarĢisinin, Doğal-Pozitif hukuk ayrımının yerini almasıdır. Kanımızca burada anlatılmak istenen; anayasanın toplum ile devlet arasında yapılmıĢ olan temel bir anlaĢma olduğu ve devletin bu anlaĢmayı bozduğu an toplumun devleti tekrar bu anlaĢmanın, bu temelin, içine çekmesinin bir gereklilik olması ve bundan dolayı, toplumun bu yönde eylemsel bir birliktelik göstererek

70

DREIER, R., Dreizehn Thesen Zum Zivilen Ungerhorsam‟inden aktaran ÖKÇESĠZ, H. (1993), Argumentum Aylık Hukuk Dergisi, s. 134, Ġstanbul.

harekete geçebilmesidir. Bu durumda yapılan eylemin de gerekli hukuki meĢruiyeti kazanacağından Ģüphe duymamak gerekmektedir.

Dreier yukarıda bahsedilen hukuki meĢruiyet kriterini oluĢtururken iki adet mahkeme kararından hareket etmektedir. Bu kararlardan biri Alman Federal Mahkemesinin Lüth kararı diğeri ise, yine Alman Federal Mahkemesi tarafından verilmiĢ Paetsch kararıdır.

Lüth kararını inceleyecek olur isek; Lüth, ahlaki ve siyasi bakımdan katlanılamaz bulduğu bir rejisörün, filmlerini alenen boykota çağırarak, tazminatla yükümlü kılan ve anayasaya uygunluğu tartıĢmasız bulunan bir hukuk normunu ihlal etmiĢtir. Hakim, düĢünce özgürlüğüne iliĢkin temel hakkın özel hukuktaki yayılma etkisi ya da ölçülülük ilkesine dayalı bir değerler takdirini gerekçe olarak göstererek onun bu eylemini haklı bulmuĢtur.72

Bu kararda iddia Ģu Ģekildedir: temel hakları sınırlayan yasaların sınırını yine o temel hakkın anlamının ıĢığı belirler, öyle ki; bu hakkın içerdiği değer tüm sınırlamalara rağmen sürebilsin. Böylelikle, bir temel hakkı sınırlama durumunda; sınırın bu Ģekilde çizilmesi, temel hak ile sınırlayıcı yasa arasında bir karĢılıklı etkileĢim gerçekleĢecektir. Temel hakka bir sınır çekmek ile birlikte, bu sınırlamalar, kendileri bu temel hakkın özgürlükçü ve demokratik devlette değer koyucu anlamının bilinci ile yorumlanacaklar, böylelikle temel hakkın sınırlandırıcı etkilerini de yeniden sınırlandırmaları gerekecektir.73

Bu konuda verilen ikinci karar olan Paetsch kararıdır. Bu kararda, Federal Anayasa‟yı koruma Dairesinin belirli uygulamalarına karĢı taĢıdığı anayasal kuĢku ve kaygılar nedeni ile, bir devlet sırrını ortaya çıkarır ve Federal Alman Mahkemesi‟nin görüĢüne göre ceza yasasının 100. maddesini ihlal eder. Ancak aynı

72 _{ÖKÇESĠZ, H., Recht-Staat-Vernunf-Studien zur Recht-Steorie 2‟sinden aktaran, ÖKÇESĠZ, H. (1999),}

Sivil İtaatsizlik Hakkı, Disiplinlerarası Kollokyum 7-9 Kasım 1997, Uludağ Üniversitesi Kirazlıyayla Kongre ve Konferans Merkezi, Demokrasi Kitaplığı, s. 59, Ġstanbul.

73 _{ÖKÇESĠZ, H. (1999), “Sivil İtaatsizlik Hakkı”, Disiplinlerarası Kollokyum 7-9 Kasım 1997, Uludağ}

mahkeme bu eylemi, değerlerin takdiri ve karĢılıklı etkime kuramları ile ölçülülük ilkesi gereği Anayasa‟nın 5. maddesinin 1. fıkrası (açıklama ve basın, bilim ve sanat özgürlüğü) göre haklı bir temel hak kullanımı olarak niteler.74

Söz konusu bu davalar ve daha önce yapılan açıklamalar ıĢığında, Dreier Sivil Ġtaatsizlik bağlamında yapılan eylemlerin temel haklar bazında izdüĢümünü yapmıĢ ve bu tarz eylemlerin, temel haklar arasından ifade, toplanma ve bunlarla aynı düzlemde yer alan gösteri yürüyüĢü özgürlüğüne iliĢkin temel hakların koruma alanına girdiğini ve bu alanın sınırlarını ise –yukarıda belirttiğimiz gibi- söz konusu temel hakların anlam ıĢığının ve geniĢ olarak yorumlanmıĢ Ģeklinin çizdiğini söyler. Somut olaylar dahilinde yapılan eylemlerin bu sınırlar dahiline düĢüp düĢmediğinin belirlenmesinde; somut olay sonucu oluĢan değerlerin takdirinin, karĢı çıkılan ve ihlal edilen normun koruduğu hakların ve çıkarların, iddia edilen temel hakkın anlamı ıĢığında yorumlandıklarında, bu hakkın karĢısında korunup korunamayacakları baĢka bir deyiĢle sınırın içinde olup olmadıkları ortaya çıkacaktır. Buna göre, yasaklayıcı normların hukuksal kalıbına uygun düĢen eylemlerin temel hakların sınırları içerisinde olması için, yasa maddesinin koruduğu çıkarların, temel haklar çerçevesinde yapılan okumasından sonra bu hakkın çerçevesinde korunabilecekleri sonucu çıktığı zaman, önce prima facie itaatsizlik olarak görülen eylemin hukuksal meĢruiyetinden söz edilebilir.75

Frankenberg, Dreier‟ın aksine yasaya aykırı olmayı Sivil Ġtaatsizliğin ana öznesi olarak görmekte ve bu ana özne nedeni ile, hukuki meĢruiyet tartıĢmasını gereksiz görmektedir. Ona göre; Sivil Ġtaatsizliğin hukuki meĢruiyet tabanına sahip olması imkansızdır. Protesto, eylem gibi Sivil Ġtaatsizlik araçlarını meĢruiyet sorunsalı içerisinde değerlendirmek bu aksiyonların öznesini yadsımak ve bunları yasayı delici veya ihlal edici yanlarını görmemektir. Bundan dolayı; bunlar anayasal

74

DREIER, R., “Dreizeh” „inden aktaran, ÖKÇESĠZ, H., “Sivil”, s. 60.

rejim ya da toplum devlet anlaĢması içersinde değerlendirilmekte ve bu nedenle, öznesi gibi politik özelliklerinden de uzaklaĢtırılmaktadır.76

Peki Sivil Ġtaatsizlik hakkının yasal yollarla kullanılması durumunda ne olacaktır? O zaman hukuksal meĢruiyeti tartıĢabilecek miyiz? Yoksa ortada tartıĢacak bir Ģey kalmayacak mı?

Bu soruların iki cephesi vardır. Birincisi, Sivil Ġtaatsizliğin hukuk sistemi içinde maddi olarak kendine yer bulması sistemin kendisinin haksızlığını peĢinen kabul etmiĢ olması sonucu doğurur ve bu da sisteme güveni sarsmasa bile toplum‟un belli bir kesiminde Ģüphe uyandıracaktır. Yasanın kendi ortaya koyduğu Ģekilde reddedilmesi, kanunların her an adalete aykırı olabileceğini akıllara getirir. Ayrıca, kanunun adaleti sağlayacağına dair inanç‟ın erozyona uğramasına neden olur. Kısaca Sivil Ġtaatsizliği hukuki güvence sistemine alınması sistem açısından çok risklidir. Pozitif Hukuk içerisinde kendine yer bulmuĢ bir Sivil Ġtaatsizlik, normalleĢme evresine girer. Kanuni güvence ile cesaretlenen birey bunu her Ģey için kullanmaya kalkabilir, bu durumda ise Sivil Ġtaatsizliğin risk unsuru ile ahlakilik temeli sorgulanır hale gelir. Bu kamu vicdanına seslenme yetisinin gücünü bir hayli yıpratır. Ayrıca, maddi hukukta ki Sivil Ġtaatsizlik hakkı‟nın kanunda yazılı hali ile uygulanması gerekecektir. En azından devletten ve toplumdan bu yönde bir beklenti olacaktır. Bu durum ise, Sivil Ġtaatsizliğin insan yüreği ve onurundaki yerinde ki hareket alanının kısıtlanmasına ve zaten insanın içinde var olan itaatsizlik dürtüsünün en büyük hasmı otorite tarafından evcilleĢtirilmesi sonucunu doğuracaktır.