Hukuki Yapı

O círculo vicioso é hodiernamente acentuado pelo ‘direito denúncia’. O que JOSÉ EDUARDO FARIA denomina ‘direito denúncia’ (direito ambiental, do consumidor, da saúde, da infância etc.) atua em um nível de complexidade mais elevado do que o direito sistema (aquele pautado por tutela de interesses tipicamente individuais).89

A complexidade e a velocidade com que se apresentam esses novos interesses fazem com que o ordenamento seja paulatinamente substituído por uma legislação ‘descodificada’, que rompe com as noções de unidade formal do ordenamento e aponta na direção de múltiplos sistemas normativos. Nesse esteio, CAMPILONGO ressalta que “o legislador atual, premido pela complexidade das matérias objeto de regulação e pela velocidade das demandas, é menos o porta-voz dos ‘interesses gerais’ que tinham acesso ao Parlamento do século XIX, ou seja, exclusivamente a burguesia, e mais um representante de interesses corporativos e contraditórios.” 90

É fundamental repisar: o Direito Penal está apto a processar tais demandas? A forma pela qual o Poder Político vem instrumentalizando esse ‘direito denúncia’ é racional?

GOMES e BIANCHINI asseveram, acertadamente, que a simples admissão do bem jurídico não representa, por si só, uma condição suficiente para a obtenção de um adequado sistema penal, ainda que possa ser considerada uma condição

89 apud CAMPILONGO, Política, Sistema Jurídico e Decisão Judicial. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 113 90 Ibid., p 39

necessária.91 _{Ademais, valendo-se da lição de BENTHAN, destacam que nada mais}

escapa do seu âmbito de visão e incidência: “o Direito penal ao longo dos anos, mas especialmente agora na era da globalização, passou a ser o Grande Irmão (o big brother de Orwell), que controla (ou tem a pretensão de controlar) tudo e todos, embora se saiba que, na prática, em geral somente uma camada da população – os mais desfavorecidos – é que sofre suas conseqüências”.92

Aliás, HUNGRIA já tratava o costume brasileiro de “legislar por legislar”, chamando-o de “prurido legiferante” ou “coceira de urticária”.93

No caso brasileiro, essa irracionalidade legislativa é claramente exemplificada: os institutos da Lei n° 9.099/95 que utilizam somente a pena em abstrato como critério objetivo de aferição do ’menor potencial ofensivo‘; a Lei 9.268/96 que extinguiu a pena de multa e criou discussões das mais variadas quanto à legitimação ativa para a execução da sanção pecuniária; a Lei n° 9.271/96 que tratou, concomitantemente, de matéria penal e processual, trazendo questionamentos sobre sua irretroatividade; a Lei n° 9.455/97 (Tortura), que permitiu a progressão de regime nos crimes que elenca, mesmo sendo tipificados como hediondos na Lei n° 8.072/90; a Lei n° 9.677/98 (Lei dos Remédios) que pune a adulteração e falsificação de cosméticos, com a mesma intensidade aplicada aos remédios propriamente ditos; a Lei n° 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento) que, em relação à data de vigência, permitiu a formação de quatro correntes jurisprudenciais e que, no tocante a algumas figuras típicas, veda a concessão de liberdade provisória, sem impor, por coerência lógica, um possível regime integral fechado; a Lei n° 9.714/98 (Lei das Penas Alternativas), cujo rol de impropriedades e ausência de rigor técnico é maior do que a própria lei; impropriedades do Código de Trânsito brasileiro, como a hipótese de lesão corporal culposa na condução de veículos automotores com penas em abstrato completamente incongruentes e desproporcionais à lesão corporal culposa prevista no Código Penal; a injúria manifestada com a utilização de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião ou origem punida com pena de reclusão e equivalente à pena de detenção do crime de

91 GOMES; BIANCHINI, op. cit., p. 78-80 92 Ibid., p. 83-84

homicídio culposo previsto no Código Penal; etc. 94

Há que se considerar, ainda, neste contexto de hipertrofia legislativa, o que BOBBIO chamou de “confusão de linguagens no discurso político”, querendo demonstrar que não mais é possível descrever, com absoluta autonomia e independência, a velha díade entre ‘esquerda e direita’:

A sociedade em contínua transformação e o surgimento de novos problemas políticos – e, aqui, chamo de problemas políticos os que requerem soluções por meio dos instrumentos tradicionais da ação política, isto é, da ação que tem por finalidade a formação de decisões coletivas que, uma vez tomadas, passam a vincular toda a coletividade – fizeram nascer movimentos que não se inscrevem (e eles próprios consideram ou presumem não se inscrever) no esquema tradicional da contraposição entre direita e esquerda. O caso atual mais interessante é o dos Verdes.95

Neste mesmo sentido, SCHMIDT alerta que, contemporaneamente, vem ganhando ênfase essa tendência de obstar a clara distinção, fazendo com que tanto a velha ‘direta’, assim como a ‘esquerda no poder’ postulem ou defendam a edição de novas leis diante das demandas da modernidade:

A partir dos anos 80, nosso país começou a tipificar delitos próprios das classes dominantes, sendo que na segunda metade dos anos 90, os processos de criminalização relacionados a tais delitos se intensificaram. O curioso disso tudo é que a superação do ideal socialista/comunista (não haverá revolução; as pessoas não querem ser materialmente iguais e não desejam viver num país comunista) fez com que os movimentos políticos de esquerda perdessem o seu referencial: em vez de pregarem a redução do poder punitivo em relação às classes subalternas, vemos novos movimentos pregando não só o incremento do poder punitivo em relação a crimes patrimoniais, senão também o mesmo incremento em relação aos crimes de ‘colarinho branco’. É muito comum ouvirmos políticos de esquerda que, no ‘palanque’, sustentam paradoxalmente a necessidade de aumento da repressão penal como meio de combate à violência.

(...) Nos últimos tempos, o discurso da insegurança e da criminalidade organizada tem sido extremamente útil para justificar todo e qualquer meio de combate à violência. Não se sabe exatamente o que venha a ser um ‘crime organizado’, mas se sabe que tal imprecisão é fundamental como instrumento de um processo seletivo: basta denominar uma investigação de ‘megaoperação’, assim como um concurso de pessoas de ‘crime organizado’, para praticamente qualquer ato punitivo estatal resultar justificado, contra qualquer pessoa cujo nome seja envolvido.

O uso do Direito Penal contra as classes dominantes também teve um segundo reflexo: vivemos um momento em que determinados grupos sociais têm reivindicado uma tutela penal especializada e exasperada rumo à proteção de seus interesses corporativos. O consumidor, a mulher, os negros, o idoso, as ONGs ambientalistas, todos ganharam crimes específicos em relação a seus interesses

05

94 MARCÃO, Renato Flávio. Apontamentos sobre influências deletérias dos Poderes Legislativo e Executivo em

matéria penal. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3602, Acesso em: 30 mai 20

95 BOBBIO, Norberto. Direita e esquerda – razões e significados de uma distinção política. São Paulo: Editora Unesp, Trad. Marco Aurélio Nogueira, 1995, p. 40

afetados. Todos querem ser objeto de tutela penal especializada.96

Para arrematar, eis o exemplo simbólico fornecido por BATISTA: “se o dono de uma birosca estiver oferecendo à venda um desinfetante para lavar privadas, adquirido de um fabricante que não cumpriu todas as exigências do registro sanitário, sua pena mínima é de dez anos”.97

9. ‘DETALHE BRASILEIRO’: O DESCRÉDITO NO DIREITO ADMINISTRATIVO E NA CLASSE POLÍTICA

Outra observação interessante a respeito do impacto da globalização sobre o Direito Penal refere-se à possibilidade de que, com a diluição das diferenças baseadas no território, os obstáculos à estabilização de sistemas funcionalmente diferenciados sejam diversos nos países desenvolvidos. Como lembra CAMPILONGO,

apesar das semelhanças formais, os sistemas jurídicos de países centrais e periféricos operam de modo significativamente diverso. Ter uma Constituição um Estado de Direito, Tribunais independentes, eleições livres e periódicas ou um conjunto de garantias para a oposição – o que diversos países da América Latina, mesmo com imperfeições, possuem – não é o mesmo que ter um sistema jurídico suficientemente diferenciado em relação aos demais sistemas parciais. Há países em que o sistema jurídico – e, especialmente, o funcionamento dos Tribunais – está hiperexposto às determinações do sistema político, onde a diferenciação entre os sistemas é apenas parcial – existe e não existe simultaneamente.98

Sob tais premissas, parece ainda ilusória, ao menos para a realidade brasileira, a pretensão de parte da doutrina, como querem GOMES e BIANCHINI, que propugna a criação de uma nova espécie de Direito: um Direito sancionador, de molde administrativo ou, ainda, a descriminalização de crimes de modo que tais demandas sejam exclusivamente tuteladas pelo Direito Administrativo.99 Baseiam- se, a rigor, no modelo defendido por HASSEMER que, diga-se de passagem, é idealizado segundo a realidade alemã.100

ZAFFARONI assinala que “...cuanto más irracional es el ejercicio del poder,

96 SCHMIDT, Andrei Zenkner. Esquerda punitiva. Disponível em <http://ultimainstancia.ig.com.br /colunas/ler_noticia.php?idNoticia=17342>, Acesso em 27 jul 2005

97 BATISTA, Novas Tendências..., p.112-113 98 CAMPILONGO, O Direito..., p.157 99 GOMES; BIANCHINI, op. cit., p. 67

100 HASSEMER, Winfried. Três temas de Direito Penal. Porto Alegre: Publicações Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul, 1993, p. 97

menor es el nivel de elaboración discursiva com que se pretende legitimarlo”.101 É justamente por isso que é mais fácil o Poder Público brasileiro alçar demandas, com menor custo, aos braços do Direito Penal.

De outro lado, o crescente descrédito em relação aos instrumentos de proteção da Administração Pública, máxime pela tendência a buscar, mais do que meios de proteção, cúmplices de delitos sócio-econômicos de várias espécies, por ora torna a busca de um Direito Penal de mínima intervenção e/ou com tutela exclusiva de certos bens pela Administração Pública, uma expectativa ainda longe de ser atendida.

Isso gera um resultado desalentador. Por um lado, porque a visão do Direito Penal como único instrumento eficaz de pedagogia político-social e “como mecanismo de socialização, de civilização, supõe uma expansão ad absurdum da outrora ultima ratio e, principalmente porque tal expansão é em boa parte inútil, na medida em que transfere ao Direito Penal um fardo que ele não pode carregar”;102 de outro, o Poder Público e o Direito administrativo carecem, no momento, de legitimidade para assumir parte da demanda penal.

Diante desse dilema da sociedade moderna, complexa e globalizada, a irracionalidade e a hipertrofia legislativa evidenciam-se em fatos, como a criação de infrações meramente administrativas, utilização indiscriminada de conceitos amplos e vagos, abuso das leis penais em branco, antecipação exagerada da tutela penal, perda da certeza da configuração típica e adoção de tipos de mera desobediência. Tal irracionalidade viola, em tese, postulados político-criminais típicos do Direito Penal iluminista (intervenção mínima, subsidiariedade, fragmentariedade) e os princípios fundamentais de um Direito Penal cidadão, típico do Estado Constitucional de Direito (legalidade, certeza, ofensividade etc.).

A problemática se agrava, ainda mais, no caso brasileiro. Primeiramente, porque há no plano interno a evidente percepção de que o Estado não consegue desenvolver uma pauta mínima de políticas públicas essenciais (saúde, educação, segurança, emprego, meio ambiente, finanças públicas, justiça etc.). Concomitantemente, destaca CAMPILONGO, no plano externo, as organizações multilaterais e o sistema financeiro internacional adotam um discurso que cobra

101 ZAFFARONI, La Globalización..., p. 22 102 SÁNCHEZ, A expansão..., p. 61

essas mesmas coisas, mas acresce ao jogo um componente perverso, pois sugere políticas econômicas e cartilhas de reformas que estimulam o fluxo oportunista de capital, indústria e serviço entre países, provocando desemprego e recessão e comprometendo a agenda social.103

Nesse cenário, é inconcebível aceitar que no Brasil esteja efetivamente consolidado um Estado Democrático de Direito.

A Revolução Francesa no século XVIII impôs a democracia, governo do povo, pelo povo e para o povo, impôs-se como a forma mais adequada de governo, ainda que não houvesse outra opção legitimamente cabível.

Ocorre que uma aparente democracia, uma ‘democracia de fachada’, pautada pelas injustiças sociais104 de uma sociedade competitiva, com bolsões de desemprego e marginalidade, aumenta ainda mais a exigência de uma Política legislativa e criminal que atenda a um mínimo de racionalidade.

A ordem constitucional brasileira, apesar de seu aparente espírito igualitário, não é capaz de reverter o contexto de iniqüidade social nem sequer de criar as condições políticas para a inclusão de setores expressivos da população nos quadros da cidadania formalmente regulada.105 A democracia política e o direito positivo, idéias associadas ao advento da modernidade e diferenciadas pelo constitucionalismo, destaca CAMPILONGO, “com a globalização, acabam se sobrepondo de modo disforme e corrompido: os sistemas político e jurídico parecem se transformar em apêndices do sistema econômico e em mero reflexo do processo de acumulação”.106

Diante desse quadro, resta evidente que essa ilusória democracia passa por crise profunda de legitimidade, seja porque a fé na democracia brasileira está abalada, seja porque não há acordo pacífico sobre quem é o ‘povo’. Seria a soma de todas as classes sociais? Ou a classe dos pobres em confronto com os ricos? Ou a massa, a grande maioria da população, contraposta à minoria, à elite? Ou seria o conjunto de massa e minoria? Como se conceber, pois, um Estado Democrático de

103 CAMPILONGO, O Direito..., p. 120

104 O Brasil continua a ter uma das piores distribuições de renda do mundo, superando apenas Serra Leoa, na África, segundo recente estudo divulgado pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea)

105 CAMPILONGO, O Direito..., p. 56 106 Ibid., p. 126

Direito em circunstâncias tais?107

BOAVENTURA DE SOUZA SANTOS ainda arrola, dentro deste panorama tupiniquim, a não-aplicação da lei, a sua aplicação seletiva, a instrumentalização da lei para fins diversos dos oficiais, a não-regulamentação de direitos constitucionais e a ausência de dotação de meios humanos e financeiros para a implantação de políticas públicas. Essa atuação do Estado, lembra ele, “implica a total desvalorização dos direitos sociais, da Constituição e do Estado Democrático de Direito”, ou seja, “é a ‘técnica informal’ que retira eficácia à lei”.108

Enfim, é preciso reviver LYRA, para quem o “legislador não é responsável pelas tarefas do poder judiciário e do poder executivo, tanto vale dizer para a aplicação das normas e o aparelhamento carcerário e assistencial, quanto para a execução das penas e medidas de segurança109”.

Ademais, é necessário ressaltar a lição de VON LISZT, no sentido de que sob “constituições diversas (Estado sacerdotal, Escola comercial, monarquia absoluta, república democrática etc.), muito diverso pode ser o valor do mesmo bem; e, de outro lado, que, quando não bastam os efeitos do direito privado em conseqüência da irreparabilidade do bem jurídico (vida, honra da mulher, etc.), a punição da lesão impõe-se com uma certa regularidade em diversos tempos e em diversos povos”. 110

Como seria então possível propugnar por descriminalização ou, ao menos, por uma Política Criminal racional em uma democracia apenas aparente e em um Estado em que ‘Democrático de Direito’ é apenas um rótulo?

Como enxergar a racionalidade de um legislador constituinte que recebeu demandas típicas da modernidade sob a forma de programas a serem cumpridos pelo Estado e concomitantemente consagrou garantias e direitos fundamentais que foram usados como subterfúgio por delinqüentes contumazes, perigosos e corruptos, aumentando a impunidade e fomentando a criminalidade?!

BONFIM, sobre este último aspecto, bem delineou a situação:

O Estado Brasileiro, fruto de todas as políticas, de todas as épocas, promulgador

107 SANTOS, BOAVENTURA DE SOUZA. O Estado e a Sociedade em Portugal (1974-1988); Afrontamento (1990),

apud CAMPILONGO, O Direito..., p. 62

108 Id.

109 LYRA, Direito Penal Normativo, p. 56-57 110 VON LISZT, Tratado..., p. 303-304

de uma Constituição elaborada ainda sob o signo da dor (o regime de exceção é lembrança ainda presente), lastreada em feridas, cicatrizes e, sobretudo, dívidas, acabou não sabendo contabilizar, ele próprio, no balanço de todas as contradições sociais, os direitos/garantias de réus/vítimas, buscando equações com sua tutela a proteção da sociedade. Nesse sentido, acabou abrindo um imenso hiato, entre os valores da pessoa humana e a conveniência social, tantas vezes, confundindo-se tais valores como se houvesse o próprio direito à criminalidade, tamanha a complacência...111

E não é só. A relação da economia com a política e as influências que ela sofre, criminalizando e descriminalizando primariamente, “acaba por proteger os delinqüentes de colarinho branco e representando uma das principais responsáveis pela escassa presença desses delinqüentes nas estatísticas da criminalidade”.112

Essa mesma ‘democracia de fachada’ e programática, além de ter um aparente significado de tutela de direitos e garantias fundamentais, também tem que conviver com novas demandas e objetivos em evidente paradoxo.

Tais demandas, por terem alto custo de implantação (saúde, fiscalização e proteção do meio ambiente, consumidores, idosos, pessoas portadoras de deficiência, infância e juventude, sistema financeiro etc.), foram encaminhadas à seara do Direito Penal, instrumento mais barato e mais ágil para acalentar temporariamente os corações receosos e inseguros da população.

É inegável, como afirma SÁNCHEZ que, ainda que se saiba que os novos bens difusos e coletivos devam ser tutelados, não há, todavia, consenso sobre quais são esses bens e em que medida devem ser tutelados. De qualquer forma, lembra ele, “fato é que ainda há espaço para uma ‘expansão razoável’ do Direito Penal, ainda que haja manifestações de uma ‘expansão desarrazoada’.113

De outra parte, se de fato tem havido indiscutível hipertrofia da legislação penal, essa democracia ilusória representada por uma classe política pautada pelo fisiologismo e pela antiga política do “pão e circo”, inegavelmente, tem contribuído para acentuar a questão. Nesse diapasão, destaca CAMPILONGO:

Nossas instituições representativas caracterizam-se pela completa irresponsabilidade política. Fogem de todas formas de controle e prestação de contas. Sustentam um sistema de dominação privatizado, de troca de favores com o Executivo e de partidos oportunistas. Em última análise, a negação de todos os princípios republicanos. O correlato social dessa irresponsabilidade institucional é a ruptura de identidades. Nas palavras de O’DONNELL, temos uma ‘cidadania de

111 BONFIM, Direito Penal..., p. 97 112 Ibid., p.195-196

baixa intensidade’, onde os direitos políticos são respeitados às custas do não reconhecimento dos direitos liberais à maioria da população.114

Um sistema representativo irresponsável, em um contexto de erosão das identidades populares coletivas, só faz alimentar a fragmentação do Estado e da sociedade.

O processo autofágico em referência tende a se agravar não só em razão do incremento dos conflitos sociais desta era de globalização, como também porque essa classe política brasileira, “levada pela urgência e pelo ineditismo das novas situações, não encontra outra resposta que não seja a conjuntural (‘reação emocional legislativa’), que tende a ser de natureza ‘penal’, dependendo dos benefícios eleitorais que possa alcançar.”115

Na correta percepção de BONFIM, esse “mundo cheio de insurgências, pleno de novidades, propõe ao operador do direito a mesma imagem que se propõe ao operador das flores, o jardineiro: ‘pela manhã, a tesoura contém o ímpeto vegetal.

À noite, rebentos zombam da poda”.116 _{Todas essas perspectivas, além de}

aumentarem o descrédito no Poder Público e em alternativas menos doloridas às liberdades individuais, criam inevitáveis ‘Estados paralelos’, que, com leis, regras e normas de conduta próprias, enfraquecem e deslegitimam em pouco tempo o ordenamento jurídico.

O descrédito nas instituições e na possibilidade de mudanças a curto prazo gera um fértil contexto para a proliferação da justiça pelas próprias mãos (linchamentos, grupos de extermínio, etc.), para a desmobilização dos movimentos sociais e para a desarticulação dos mecanismos de resistência à miséria.

São, pois, evidências de que o ‘Estado Democrático de Direito’ aparenta ser meramente norma programática que depende ainda de profunda ‘regulamentação’.

Diante desse panorama pós-moderno, como dimensionar a intervenção mínima do processo de criminalização? Como fixar a subsidiariedade do Direito Penal quando os outros ramos do Direito também enfrentam séria crise de legitimidade e eficácia? Enfim, como propugnar, sem idealismo insensato e com vistas à realidade brasileira, por uma Política Criminal racional apta a enfrentar o

114 CAMPILONGO, O Direito..., p. 57-59 115 GOMES; BIANCHINI, op. cit., p. 110 116 BONFIM, Direito Penal..., p. 285

dilema de equacionar o aumento da criminalidade organizada e transnacional e limitar a hipertrofia legislativa pautando-se primordialmente pelo modelo penal clássico?

10. DILEMA DO DIREITO PENAL LIBERAL: AUMENTO DA CRIMINALIDADE DE