Com o advento da modernidade, a autonomia e a impermeabilidade do Direito sofreram um processo de fragmentação que expôs os seus tênues limites com a Política, a Economia e outros campos da ciência.
Até o final do século XIX e início do século XX, questionava-se o conceito de Direito, tema que, até então, KELSEN solucionara muito bem. Tradicionalmente, o Direito sempre foi estudado como instrumento de controle social. Contudo, os upgrades exigidos pela sociedade moderna e complexa têm distorcido os efetivos limites do Direito, sobretudo do Direito Penal, que passou a ser visto como instrumento apto a transformações sociais, com enfoques estranhos ao sistema jurídico.
Já nos meados do século XX, passou-se a questionar a função do Direito, iniciando-se, pois, o seu uso como instrumento irremediavelmente atrelado ao conectivo ‘e’: Direito e Economia, Direito e Sociedade, Direito e Política, etc.
A influência da Economia e da Política no sistema jurídico é cada vez mais marcante. O que se vê é um Direito Penal às voltas com a solução de problemas econômicos (ligados à maximização de riquezas do Estado e à eficiência econômica do Poder Político) e políticos (como o cumprimento de políticas públicas - responsabilidades típicas do Estado), confundindo ainda mais os seus limites já tão tênues.
No curto prazo, uma nova lei pode suprir as expectativas da sociedade. No
1 apud VASCONCELLOS, Maria José Esteves de. Pensamento Sistêmico. O novo paradigma da ciência. 3ª ed. Campinas: Papirus, 2003, p. 11
médio prazo, porém, as frustrações vão se acumulando diante da ineficácia de tal lei e do Poder Judiciário em atender àquelas expectativas. Para suprir essas frustrações, recorre-se, então, a uma nova lei, instalando-se, assim, um círculo vicioso sem que o principal culpado, o Poder Político, assuma sua responsabilidade.
Assim, é inegável que a transição do modelo de Estado Liberal para o Estado de Bem-Estar Social trouxe inevitáveis problemas, máxime porque no contexto de Estado de Bem-Estar Social, o Direito é profundamente prospectivo e sensível às conseqüências da sua aplicação.
CAVALCANTI, invocando ADAM SMITH, lembra que no modelo liberal clássico o Estado tinha três papéis determinados a cumprir: a) zelar pela segurança e policiamento, protegendo a sociedade da violência e invasão por outros Estados; b) cuidar da adequada administração da Justiça; c) realizar obras públicas e fornecer serviços públicos que não eram interessantes sob o ponto de vista econômico de particulares.2 Isso evidencia que muitas atividades de interesse social eram assumidas pela própria sociedade, sendo até então tímida a intervenção estatal.
O advento do Estado de Bem-Estar Social transformou a visão procedimentalista do Direito em visão veementemente substancialista, promovendo o reconhecimento de inúmeras novas demandas juntamente com a legitimação do Direito para novos conflitos e com a flexibilização dos conceitos jurídicos. Disso resultaram a inevitável instabilidade interna do sistema jurídico e a insegurança dos destinatários das normas.
É certo que essa transição dos modelos estatais estruturados entre os séculos XVIII e XXI não se deu de forma linear e automática, ou seja, a transformação não se deu por estamentos, mas sim por cumulatividade de valores. Para melhor ilustrar a questão, é necessário apresentar um rascunho que, grosso modo, denote as principais transformações dos atores sociais, das estruturas normativas e das funções judiciais nos modelos de Estado Liberal, Social e do denominado ‘pós-moderno’ ou ‘pós-social’ (cf. ANEXO I).
Já no início do século XXI, acentuou-se o processo de inclusão de novas demandas, a legitimação do Direito para novos conflitos, a dinâmica e flexibilização dos conceitos, o Direito visto como instrumento para consecução de objetivos, gerando instabilidade interna e insegurança externa, conforme já mencionado no
capítulo anterior. O panorama já traçado, associado aos inerentes riscos da sociedade moderna, delinearam o conceito de “sociedade de risco” (Weltrisikogesellschaft).
LUHMANN salienta que “todas estas reflexiones se pueden resumir en la fórmula final del riesgo. La sociedad moderna vive su futuro en la forma del riesgo de las decisiones”. 3
A própria transição do risco na mudança dos modelos de Estado é essencial para a compreensão do atual contexto. No Estado liberal, o risco assumia a forma de acidente, ou seja, “de um acontecimento exterior e imprevisto, de um acaso, golpe do destino, e é simultaneamente individual e repentino” 4, embora perceptível pelos sentidos.
Na segunda fase, destaca ALFLEN DA SILVA, “surge a emergência da noção de prevenção, entendendo-se como tal a atitude coletiva, racional e voluntarista que se destina a reduzir a probabilidade de ocorrência e a gravidade de um risco (...): cada pessoa vê ser-lhe reconhecido um direito generalizado à segurança”. E arremata que atualmente, “na terceira fase da história do risco, fala-se do risco enorme, catastrófico, irreversível, pouco ou nada previsível, que ‘frustra as nossas capacidades de prevenção e domínio, trazendo desta vez a incerteza ao coração dos nossos saberes e dos nossos poderes”. 5
Essa transição se refletiu diretamente na sociedade: “enquanto na sociedade de classes o ideal é a igualdade, na sociedade do risco o ideal é a segurança, na medida em que nesta a ‘visão do medo’ marca a época”. 6
O tema ‘sociedade de risco’ é, portanto, essencial para se compreender a
metodologia empregada por NIKLAS LUHMANN.7 Na pós-modernidade, observa
CAVALCANTI, “os riscos se acentuam devido, sobretudo, à incapacidade metodológica da Modernidade. A convincente relação causa e efeito desmanchou-se
3 LUHMANN, Niklas. Complejidad y Modernidad: De la Unidad a la Difrencia. Madri: Trotta, Trad. Josetxo Berian e José María García Blancop, 1998, p. 162
4 ALFLEN DA SILVA, Pablo Rodrigo. Leis Penais em Branco e o Direito Penal do Risco: aspectos críticos e
fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 87-88
5 Id. 6 Ibid, p.92
7 NIKLAS LUHMANN é natural de Lüneburg, na baixa Saxônia, nascido em 08 de dezembro de 1927. Formou-se em na Universidade de Direito de Freiburg, onde ademais ocupou cargo na Administração Pública, assim como no Ministério da Cultura em Hannover. Em Harvard, em 1960, após ter contato com Habermas, segue o curso de Parsons, sociólogo de fama mundial, e, em conseqüência deste encontro, decide dedicar-se às ciências sociais. Em 1968 tornou-se professor de Sociologia na Universidade de Bielefeld. Autor de inúmeras obras e autor da moderna Teoria dos Sistemas autopoiéticos, faleceu em 06 de novembro de 1998 (apud ALCOVER, Pilar Giménez. El Derecho en la Teoría de la Sociedad de Niklas
no ar e o que resta são apenas possibilidades. O desejo de segurança e de tranqüilidade, não mais suprido pela técnica cartesiana, abre espaço para o sentimento de insegurança e intranqüilidade, muitas vezes superior à própria realidade de insegurança e intranqüilidade sociais.” 8
Em síntese, a causalidade e a segurança na tomada de decisões dão lugar à possibilidade, e até mesmo à necessidade, de se conviver com a insegurança. Assim, a diversidade e a interdependência das ações possíveis tornam a sociedade moderna muito complexa. Essa complexidade aliada à contingência são elementos cada vez mais presentes na sociedade dita ‘pós-industrial’ que desestruturam e dificultam os processos de tomada de decisão no sistema jurídico.
Assim, era inevitável que o Direito sofresse os impactos desses novos paradigmas e, em especial, o modelo clássico de Direito Penal. As novas demandas do Estado de Bem-Estar Social (direitos dos trabalhadores e das mulheres, proteção do meio ambiente, interesses das minorias, combate ao racismo e delitos do colarinho branco) seriam, irremediavelmente, novas demandas alçadas ao Direito Penal. E este quadro, conforme já assinalado, foi agravado pelos avanços tecnológicos e pela criminalidade organizada.
Diante deste panorama, lembra SÁNCHEZ,
somente uma firme persistência na necessidade de manter escrupulosamente as garantias político-criminais do Estado de Direito e as regras clássicas de imputação, também na luta contra a antipática ou inclusive odiosa macrocriminalidade, poderia evitar um dos elementos determinantes em maior medida de ‘expansão’ do Direito Penal. (...) Nisso influi, sem dúvida, a constatação da limitada capacidade do Direito Penal clássico de base liberal (com seus princípios da taxatividade, imputação individual, presunção de inocência etc.) para combater fenômenos de macrocriminalidade. 9
Seria, nesse diapasão, inevitável que as novas demandas e o combate à macrocriminalidade exigissem uma intervenção profilática que não esperasse a produção de lesões de direitos: “mediante responsabilidade coletiva, que renuncia a imputação individual; mediante inversão do ônus da prova e delitos de mera suspeita que desprezam a presunção de inocência e o princípio in dubio pro reo; mediante a dotação das instituições de persecução penal de competências análogas a dos
8 CAVALCANTI, op. cit., p. 151
9 SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. A Expansão do Direito Penal - Aspectos da política criminal nas sociedades pós-
industriais. São Paulo: Revista dos Tribunais. Série as Ciências Criminais no Século XXI, v. 11, Trad. Luiz Otavio de
serviços secretos, que somente podem ser controladas judicialmente de modo
limitado”.10 Daí a desestruturação dos Códigos, o desenvolvimento de
microssistemas jurídicos e a produção legislativa exarcebada.
Assim, é oportuno reiterar alguns dos questionamentos de CAVALCANTI:
O problema metodológico refere-se ao seguinte questionamento: podem-se estabelecer critérios objetivos para o legislador penal no momento do processo de criminalização? A problemática em questão demarca outras indagações: qual a relação entre a criminalização/descriminalização e o processo social, histórico e cultural de cada sociedade? Como se firma o processo de criminalização a partir dos primeiros passos da Modernidade? Como os desdobramentos contemporâneos do projeto inacabado da Modernidade, conhecido como Pós-Modernidade, interferem no processo de criminalização? Pois bem, delineada a passagem do Estado liberal ao Estado social, indaga-se: como essa transformação influiu para a exagerada corrida criminalizadora? 11
O Estado passou a ser visto como o próprio instrumento de mudança social, intervindo em todas as esferas consideradas essenciais à propulsão do bem comum. Em termos precisos, o Estado passou a ter a responsabilidade de criar empregos e não apenas distribuir riquezas, de gerenciar a economia e não apenas corrigir distorções, de fomentar a saúde, a educação, a cultura e a moradia. A mão invisível do mercado foi sendo substituída pela mão bem visível da providência do Estado. E como imaginar o Estado social sem a intervenção do Direito Penal? 12
Ainda neste aspecto, SÁNCHEZ acha possível afirmar que o modelo público de Direito Penal se encontra no limite de sua eficácia preventivo-integradora. Segundo ele, para que a eficácia do Direito Penal seja preservada, é preciso que ele se mantenha público e formalizado, norteado por um conjunto de princípios gerais que impeça a sua aplicação arbitrária. Além disso, o Poder Judiciário deve guardar uma certa distância das tensões sociais.13
As respostas a tais dilemas de certa forma foram buscadas pela Teoria dos Sistemas de NIKLAS LUHMANN, e a pretensão luhmanniana foi utilizada por GÜNTHER JAKOBS para justificar sua metodologia funcionalista e a finalidade preventivo-integradora da sanção penal: o Direito somente pode desempenhar a função garantidora de expectativas normativas.
10 Id.
11 CAVALCANTI, op. cit., prefácio 12 Ibid, p. 117