A Ciência Penal tem construído seus fundamentos sob a nítida influência das diversas fases do desenvolvimento histórico do Direito Penal e suas respectivas escolas. Com a teoria do delito não poderia ter sido diferente.
A teoria causal da ação (ou naturalista), desenvolvida por VON LISZT, postula que ação é modificação do mundo exterior tendo como causa a vontade humana, ou seja, “causação do resultado por um ato de vontade, entendido como movimento corpóreo voluntário, isto é, com tensão (contração) dos músculos, determinada, não por coação mecânica, mas por idéias ou representações e efetuadas pela intervenção dos nervos”.42
O sistema naturalista (também denominado causalista ou clássico), afirma GRECO, já fora construído sob a influência do positivismo, para o qual a ciência é somente aquilo que se pode apreender através dos sentidos, o mensurável: “valores são emoções, meramente subjetivos, inexistindo conhecimento científico de valores. Daí a preferência por conceitos avalorados, emprestados às ciências naturais, à psicologia, à física, à sociologia”.43
40 BONFIM, Edilson Mougenot; CAPEZ, Fernando. Direito Penal - Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2004, p.101 41 NORONHA, op.cit., p. 41
42 VON LISZT, op. cit., op. cit., p.198
43 GRECO, Luís. Introdução à dogmática funcionalista do delito. Em comemoração aos trinta anos de ‘Política
Criminal e Sistema Jurídico-Penal’ de Roxin, Disponível em <http://www.mundojuridico.adv.br/documentos
/artigos/texto076.doc.>, Acesso em: 21 jul. 2005 e publicado na Revista Brasileira de Ciências Criminais (RBCC), n. 32, out./dez. 2000, p. 136 e 137
O conceito de ação surge “como o genus proximum, sob o qual se subsumem todos os outros pressupostos do crime”.44 É um conceito naturalista, pré-
jurídico, que se esgota num movimento voluntário causador de modificação no mundo externo.45 O sistema acaba com a seguinte feição: o tipo compreende os
elementos objetivos e descritivos; a antijuridicidade, o que houver de objetivo e normativo; e a culpabilidade, o subjetivo e descritivo. “O tipo é a descrição objetiva de uma modificação no mundo exterior. A antijuridicidade é definida formalmente, como contrariedade da ação típica a uma norma do direito, que se fundamenta simplesmente na ausência de causas de justificação. E a culpabilidade é psicologisticamente conceituada como a relação psíquica entre o agente o fato”.46
Por fim, sintetiza ROXIN, “o sistema ‘clássico’ do delito de VON LISZT e BELING, dominante no início do século, ainda hoje bastante influente no exterior, e cujas categorias permanecem correntes na atual dogmática alemã, partia do pressuposto de que injusto e culpabilidade se relacionavam um ao outro como o lado externo e interno do delito”.47
Ainda segundo ROXIN, o colapso dessa concepção especialmente clara e simples de crime teve seu início com o sistema neoclássico: “começou-se uma reestruturação das categorias do delito, por causa de se ter reconhecido que o injusto nem sempre poderia ser explicado unicamente com base em elementos objetivos e que, por outro lado, a culpabilidade não se compunha exclusivamente de elementos subjetivos”.48
O sistema neokantiano ou neoclássico do delito é, portanto, fruto da superação do paradigma positivista-naturalista dentro do Direito. “Com a filosofia de valores do sudoeste alemão (WINDELBAND, RICKERT), ao lado das ciências naturais são revalorizadas as agora chamadas ciências da cultura, que voltam a merecer a denominação de ciência, sobretudo por possuírem um método próprio: o método referido a valores”.49
Substitui-se, portanto, a dogmática formalista - classificatória do naturalismo
44 RADBRUCH, Der Handlungsbegriff. in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, reedição de 1967 da obra 1904, p. 71-72 (apud GRECO, op. cit.)
45 VON LISZT, op.cit., p. 193; também adotam o conceito de VON LISZT: BRUNO (op.cit., p. 296) e ASÚA (Tratado de
Derecho Penal. 3ª ed. Buenos Aires: Editorial Losada, 1965, Tomo III, p. 331)
46 GRECO, op. cit.
47 ROXIN, Claus. Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal. Rio de Janeiro: Renovar. Trad. Luís Greco, 2002, p. 198
48 Ibid., p. 198-199
por um sistema teleológico ligado a valores. “Ao invés de distribuir as elementares de acordo com critérios formais pelos diferentes pressupostos do delito, começou-se por buscar a fundamentação material das diferentes categorias sistemáticas, para que se pudesse, no passo seguinte, proceder à construção teleológica dos conceitos, de modo a permitir que eles atendessem à sua finalidade do modo mais perfeito possível”.50
O tipo, assim, é compreendido materialmente, deixando de ser a descrição de uma modificação no mundo exterior, para tornar-se descrição de uma ação socialmente lesiva e antijurídica. O tipo objetivo e avalorado tornou-se tipo de injusto, uma antijuridicidade tipificada,51 que também comporta elementos subjetivos e normativos. A distinção entre tipo e antijuridicidade perde sua importância, florescendo em alguns autores52 a teoria dos elementos negativos do tipo, que vê na ausência de causas de justificação um pressuposto da própria tipicidade.
A antijuridicidade deixa de ser formal, ou uma contrariedade à norma, para
tornar-se material: lesividade social.53 “Com isso abriu-se espaço para a
sistematização teleológica das causas de justificação e para a busca de seu fundamento, que era buscado em teorias que consideravam lícito o fato que fosse um justo meio, para um justo fim”,54 ou aquelas ações “mais úteis que danosas”.55 A culpabilidade torna-se, então, culpabilidade normativa: juízo de reprovação pela prática do ilícito típico, florescendo as discussões em torno do conceito de exigibilidade.
O já festejado ROXIN aduz que
a chamada teoria finalista, que dominou a discussão dogmática penal das primeiras duas décadas do pós-guerra, chega, por sua vez, a um novo sistema do Direito Penal. Seu ponto de partida é um conceito de ação diverso das antigas concepções sistemáticas, consideravelmente mais rico de conteúdo. Para ela, a ‘essência’ da ação que determina a totalidade de estrutura do sistema, encontra-se no fato de que o homem através de uma antecipação mental, controla cursos causais e seleciona meios correspondentes no sentido de determinado objetivo, ‘supradeterminando-o finalisticamente’. 56
50 GRECO, op. cit.
51 MEZGER (Tratado de Derecho Penal. Madri: Editorial Revista de Derecho Privado, tomo I, Trad. Rodriguez Muñoz, 1955, p. 364) e SAUER (Derecho Penal - Parte General. 3ª ed. Barcelona: Bosch, Trad. Juan del Rosal e José Cerezo, 1956, p. 111) assim denominam: “tipicidad es antijuridicidad tipificada”
52 GRECO, op.cit. 53 Id.
54 Id. 55 Id.
HASSEMER, de sua parte, adverte que é evidente a ligação da teoria finalista da ação, assim como toda a dogmática penal do início da República Federal da Alemanha, com o ideário nazista:
Isto é bastante compreensível, já que as bases da teoria remontam aos anos 30 e também ela sofreu os influxos do tempo em que se desenvolveu. Ainda que esteja totalmente excluído que a teoria finalista da ação tenha estimulado o nazismo ou engrossado o coro das escolas anti-liberais da era nazista, resta incontroverso que a acepção pessoal de ação e de anti-juridicidade, como cerne do pensamento penal finalístico, encontrava um correspondente contemporâneo, se bem que distorcido, no ‘Direito penal da vontade’, elaborado pelo pensamento penal nazista.57
HASSEMER, no tocante à mudança de paradigmas, salienta que os alicerces ‘reais’ da teoria tradicional sucumbem facilmente a indagações, acabando, segundo ele, em ridículo. Assim descrevera tal transição:
É certo que, sobretudo na assim chamada ‘polêmica das escolas penais’, na virada do século, muito já se debatera sobre os justos fins das penas, inclusive com o emprego de teoremas filosóficos inspirados nas ciências da natureza. Não menos certo é que, Franz Von LISZT, em seu “Programa de Marburgo”, já esboçara os contornos de uma ‘ciência penal total’, e com isto já teria abordado o sistema jurídico-penal de fora. Certo é também que os neo-kantianos e os neo-hegelianos tentaram emprestar ao Direito Penal suas próprias tradições filosóficas. Tudo isto, porém, diante das pretensões da teoria finalista, não passava de meros estilhaços.58
Em síntese, como observa GRECO, o sistema finalista tenta superar o dualismo metodológico do neokantismo, negando o axioma sobre o qual ele assenta: “o de que entre ser e dever ser existe um abismo impossível de ultrapassar. A realidade, para o finalista, já traz em si uma ordem interna, possui uma lógica intrínseca: a lógica da coisa (Sachlogik). O direito não pode flutuar nas nuvens do dever ser, vez que o que vai regular é a realidade”.59
A primeira dessas estruturas que importam para o Direito, cuja lógica intrínseca ele deve respeitar é a natureza finalista do agir humano.60 “O homem só
age finalisticamente; logo, se o direito quer proibir ações, só pode proibir ações finalistas”.61 Daí decorre, entre outras coisas, que o dolo deva pertencer ao tipo: o
dolo é o nome que recebe a finalidade, é a valoração jurídica que se faz sobre essa
57 HASSEMER, Winfried. Três Temas de Direito Penal. Porto Alegre: Publicações Fundação Escola Superior do Ministério Público, 1993, p. 20-21
58 Ibid., p. 20-21 59 GRECO, op. cit. 60 Id.
estrutura lógico-real quando dirigida à realização de um tipo.
É sobre o conceito de ação que se edifica todo o sistema. “A teoria da ação agora desenvolvida é a própria teoria do delito”. Todas as categorias do delito referem-se a conceitos pré-jurídicos obtidos por mera dedução, confiando-se na lógica intrínseca do objeto que se vai regular.62
“O tipo torna-se a descrição de uma ação proibida – deixa de ser um tipo de injusto, tipificação de antijuridicidade, para tornar-se um tipo indiciário, no qual se enxerga a matéria de proibição (Verbotsmaterie)”.63 Como só se podem proibir ações finais, o dolo integra o tipo. Da mesma forma que os tipos são vistos formalmente como meras normas proibitivas, também as causas de justificação não passam de tipos permissivos que, por terem nas ações finalistas seu objeto, exigem o elemento subjetivo de justificação.
“O ilícito, materialmente, deixa de centrar-se no dano social, ou ao bem jurídico, para configurar um ilícito pessoal (personales Unrecht)”, 64 consubstanciado fundamentalmente no desvalor da ação cujo núcleo, por sua vez, é a finalidade. A culpabilidade, portanto, torna-se juízo de reprovação calcado na estrutura lógico-real do livre arbítrio, do poder agir de outra maneira.65 O homem, por ser capaz de comportar-se de acordo com o Direito, passa a ser responsável quando não age desta forma.
Em síntese, para a teoria final da ação - criação de HANS WELZEL - a conduta humana é o exercício de uma finalidade e, por isso, a ação é um acontecer final, e não apenas causal.