Denetimin Yürütülmesi

HASSEMER recorda que o caminho seguido pelas ciências penais no período posterior à II Guerra teve conseqüências que em breve seriam percebidas: “duas delas foram particularmente marcantes, a saber, o desinteresse pelos efeitos

62 WELZEL, Hans. Direito Penal. 1ª ed., 2ª tir. Campinas: Romana. Trad. Afonso Celso Rezende, 2004, p.79-84 63 Id.

64 Daí a famosa frase de WELZEL (Strafrecht..., p. 62): “O ilícito é ilícito pessoal, referido a um autor” (“Unrecht ist

täterbezogenes, personales Unrecht”); veja-se, no mesmo sentido: KAUFMANN (op. cit., p. 145) e GRECO (op.cit.)

65 Escreve WELZEL: “A culpabilidade... fundamenta a reprovação pessoal contra o autor, por não ter deixado de praticar a ação antijurídica, apesar de tal lhe ser possível.” (Strafrecht..., p. 138). Na doutrina nacional, necessário destacar BITTENCOURT (Manual..., p. 345) e ZAFFARONI; PIERANGELI (Manual..., ns. 349 et seq.)

práticos das opções dogmático-penais, especialmente no campo da política criminal, e a tendência de formular enunciados normativos com a pretensão de solidez e de delimitação hermética (JAKOBS e ROXIN).”66

Não somente as ciências penais, mas principalmente elas, viram-se expostas nesses anos a fortes pressões de legitimação e mudança. Antes mesmo do início da década de setenta, já se delineavam novas tendências na sociedade da República Federal da Alemanha. 67

Partindo da concepção sociológica, GÜNTHER JAKOBS revela-se como um dos adeptos da nova escola do Direito Penal: a funcionalista.

Nos últimos anos, a concepção clássica do delito (CARRARA), a concepção neoclássica do delito (neokantismo) e o sistema finalista do delito (WELZEL), passaram a dialogar com a escola funcionalista dividida basicamente entre as seguintes orientações: o funcionalismo estrutural de PARSONS (no Direito Penal identificado como teleológico, valorativo e ‘moderado’, adotado por ROXIN) e o funcionalismo sistêmico de LUHMANN (no Direito Penal identificado como estratégico, normativista e ‘radical’, adotado por JAKOBS).68

A princípio, pode-se imaginar que a nomenclatura funcionalismo penal represente uma novidade para a moderna dogmática penal. Tal assertiva não corresponde integralmente à verdade, vez que o funcionalismo, ao menos na Europa, já vem sendo debatido e estudado ao longo de vários anos, ocupando atualmente um lugar de destaque nas doutrinas alemã 69 _{e espanhola.} 70

Aliás, considerável doutrina afirma que TOBIAS BARRETO foi o primeiro funcionalista brasileiro71_{, sendo forçoso reconhecer que a doutrina pátria que}

66 HASSEMER, Três Temas..., p. 16-17 67 Ibid., p. 27-28

68 CONDE enfatiza que o principal representante desta tendência é efetivamente o penalista GÜNTHER JAKOBS, que “tem renovado o arsenal conceitual e terminológico da dogmática jurídico-penal alemã com uma linguagem hermética e às vezes de difícil compreensão. Esse teórico fundamenta-se no planejamento funcionalista sistêmico, dentre outros, do sociólogo e teórico do Direito, NIKLAS LUMANN” (CONDE, Francisco Muñoz. De nuevo sobre el ‘Derecho Penal del enemigo’. Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. 15)

69 Neste sentido: Claus Roxin, Wolfgang Frisch, Hans-Ludwig Günther, Harro Otto, Bernd Schünemann, Günther Jakobs, dentre outros (apud PEREIRA, Flávio Cardoso. Breves Apontamentos sobre o Funcionalismo Penal. Disponível em <http://guaiba.ulbra.tche.br/direito/penal/artigos/FUNCIONALISMO.PENAL.ROXIN.doc>, Acesso em 24 jun.2005) 70 Diego Manuel Luzón Peña, Santiago Mir Puig, Margarita Martinez Escamilla etc.(apud PEREIRA, op. cit.)

71 ZAFFARONI, neste aspecto, destaca: "Mais de um século antes dos modernos ‘sistêmicos’, Tobias Barreto escreveu o seguinte parágrafo, que parece tirado literalmente de Luhmann: ‘Todo sistema de forças vai atrás de um estado de equilíbrio; a sociedade é também um sistema de forças, e o estado de equilíbrio que ela procura, é justamente um estado de direito, para cuja consecução ela vive uma contínua guerra defensiva, empregando meios e manejando armas, que não são sempre forjadas, segundo os mais rigorosos princípios humanitários, porém que devem ser sempre eficazes. Entre estas armas está a pena’” (ZAFFARONI, Elementos para uma leitura de Tobias Bareto, artigo publicado em ‘Ciência e Política Criminal em

endossa tal pensamento já não é mais tímida.

O próprio ROXIN destaca que o funcionalismo, a rigor, insere-se em um contexto metodológico ainda mais amplo, o da chamada jurisprudência dos valores (Wertungsjurisprudenz): “esta pode ser entendida como o método segundo o qual as construções jurídicas devem ser conscientemente guiadas por determinados valores e finalidades. Toda jurisprudência dos valores tem, portanto, uma questão fundamental a resolver: de onde se retiram os valores sobre os quais se edificará o sistema?”. 72

Segundo ROXIN, “desde aproximadamente 1970 se vêm empenhando esforços bastante discutidos no sentido de desenvolver um sistema jurídico-penal ‘teleológico-racional’ ou ‘funcional’.” 73 Aliás, no ano de 1970, ROXIN, v.g., publicou na Alemanha a obra “Política criminal e sistema jurídico-penal”,74 marco histórico na dogmática penal, vez que a partir de então, deu-se uma verdadeira transformação na ciência do Direito Penal. O sistema jurídico-penal, diante do referido estudo, presenciou o nascimento de uma corrente doutrinária denominada funcionalista ou teleológico-racional: “esta nova concepção desenvolvida pelo mestre alemão sustenta a idéia de reconstruir a teoria do delito com base em critérios político- criminais”.75

Trata-se de uma metodologia que, marcada pela preocupação pragmática e tida como reação à excessiva abstração do finalismo, em especial ao seu ontologismo, pretende orientar a dogmática penal segundo as funções político- criminais exercidas pelo Direito Penal, tornando-a funcional ou funcionalizando-a.

Buscando tecer um marco diferencial entre o modelo finalista e o funcional- teleológico, GRECO ilustra a hipótese da notória diferença entre o método finalista e o funcionalista:

A definição de dolo eventual e sua delimitação da culpa consciente. WELZEL resolve o problema através de considerações meramente ontológicas, sem perguntar um instante sequer pela valoração jurídico-penal: a finalidade é a vontade da realização; como tal, ela compreende não só o que o autor efetivamente almeja, como as conseqüências que sabe necessárias e as que considera possíveis e que assume o risco de produzir. O pré-jurídico não é modificado pela valoração jurídica; a finalidade permanece finalidade, ainda que

Honra de Heleno Fragoso’, Grupo Brasileiro da Associação Internacional de Direito Penal, org.: João Marcello Araújo Junior, diversos autores. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 183-184)

72 ROXIN, Funcionalismo..., p. 62-63 73 Ibid., p. 205

74 ROXIN, Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000 75 PEREIRA, op.cit.

agora seja chamada de dolo.76

Já o método funcionalista, segundo GRECO, formula a sua pergunta de modo distinto:

Não lhe interessa primariamente até que ponto vá a estrutura lógico-real da finalidade; pois ainda que uma tal coisa exista e seja univocamente cognoscível, o problema que se tem à frente é um problema jurídico, normativo, a saber: o de quando se mostra necessária e legítima a pena por crime doloso? O funcionalista sabe que, quanto mais exigir para o dolo, mais acrescenta na liberdade dos cidadãos, às custas da proteção de bens jurídicos; e quanto menos exigências formular para que haja dolo, mais protege bens jurídicos, e mais limita a liberdade dos cidadãos.77

Em síntese, arremata GRECO: “o finalista pensa que a realidade é unívoca (primeiro engano), e que basta conhecê-la para resolver os problemas jurídicos (segundo engano - falácia naturalista); o funcionalista admite serem várias as interpretações possíveis da realidade, de modo que o problema jurídico só pode ser resolvido através de considerações axiológicas, isto é, que digam respeito à eficácia e à legitimidade da atuação do direito penal”.78

Assim, de acordo com os funcionalistas, “são várias interpretações possíveis da realidade”, o que vem confirmar os aspectos de complexidade e contingência da sociedade (variedade de escolhas) descritos por LUHMANN.

Tal assertiva revela o retrato da mudança de paradigmas: a questão ‘o que é o Direito?’ deu lugar ao dilema ‘para que serve o Direito?'. Logicamente, essa transformação também se deu no Direito Penal, que passou a ter seus objetivos na busca da eficácia e eficiência. Como efeito primordial dessa mudança, o foco passou a ser o direito de punir e a busca da prevenção da criminalidade, pano de fundo do Direito Penal da ‘normalidade’ ou da descrição do ‘Direito Penal do Cidadão’, segundo a concepção de JAKOBS.

Nesse esteio, o funcionalismo no Direito Penal tem como premissa básica o fato de que o Direito e, em especial o Direito Penal, é instrumento que se destina a garantir a funcionalidade e a eficácia do sistema social e dos seus subsistemas.

Mas como e com que norte se dará o uso deste instrumento?

As diferentes respostas importam em diversos modelos funcionalistas. As estruturas dessa corrente dogmática residem na teoria do consenso de HABERMAS

76 GRECO, op. cit. 77 Id.

e na teoria sistêmica de LUHMANN (v. capítulo II), ambas arraigadas em MERTON e PARSONS. No âmbito do Direito Penal, essas respostas dividem-se em três linhas básicas:

a) funcionalismo moderado, voltado para a necessidade de que a Política Criminal possa penetrar na dogmática penal (ROXIN);

b) funcionalismo limitado, segundo o qual, o Direito Penal justifica-se por sua utilidade social, mas se vincula ao Estado Social e Democrático de Direito, com todos os seus limites - exclusiva proteção de bens jurídicos, princípio da legalidade, intervenção mínima, culpabilidade, dignidade e proporcionalidade79 (MIR PUIG);

c) funcionalismo radical ou sistêmico, representado pelo funcionalismo sociológico inspirado na Teoria dos Sistemas de LUHMANN (JAKOBS).80

A terceira orientação funcionalista, que interessa à pretensão metodológica do presente trabalho e que é chamada ‘radical’ pela doutrina, procede de GÜNTHER JAKOBS que, por sua vez, buscou suas bases nos termos metodológicos do instrumental fornecido pela teoria dos Sistemas de LUHMANN.