Hukuka aykırı biçimde elde edilen delillerin dava dosyasından çıkarılıp çıkarılmayacağı sorunu öğretide tartışılan bir konudur. Her şeyden evvel, bir delilin hukuka aykırılığını, taraflar ileri sürebilir veya mahkeme kendiliğinden bu hususu inceleme konusu yapabilir. Öğretide esas uyuşmazlığı görmeye yetkili olan mahkeme tarafından yapılacak bu inceleme, bir tâli ceza muhakemesi olarak ele alınmakta ve “delil yasakları davası” olarak adlandırılmaktadır343. Bu sorunun çözümü konusunda özetle iki görüş
bulunduğu ifade edilebilir. Görüşlerden ilki, usulsüz kanıtların dosyadan çıkarılması gerektiği; ikinci görüş ise, delillerin hiçbir şekilde dosyadan çıkarılamayacağı üzerinde yoğunlaşmaktadır.
1412 sayılı CMUK döneminde, çoğunluk görüşü, yasak delillerin dosyadan çıkarılmaması gerektiği yönünde şekillenmiştir344. Örneğin
Öztürk’e göre, delilin dosyadan çıkarılması kesinlikle mümkün değildir.
Yazar, bu görüşünü esasen üç temel gerekçeye dayandırmaktadır. Birincisi, delil dosyadan çıkarıldığında, üzerinde denetim sağlanamayacağından, ceza muhakemesi tekniği buna engeldir. İkincisi, hukuka aykırı elde edildiği belirlenen önemli bir delilin, bir süre sonra adli hata sebebiyle bu şekilde
342 Tehdit suçu, CMK m. 135/8’de yer verilen katalog suçlar içerisinde yer almadığından, yetkili
makamlar bu suç açısından iletişimin denetlenmesi tedbirine başvuramaz. Bu durum, mağdurdan yetkili makamlara başvurmasını beklemek ihtimali açısından, uygulamada işlenen suça ilişkin delil elde edilememesi sonucunun ortaya çıkması anlamına gelir.
343 Öztürk, s. 45; Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi, s. 664; Şen, Hukuka Aykırı Deliller, s. 206.
Belirtmek gerekir ki, bu yönde bir prosedür kanunda açıkça düzenlenmiş değildir. Öğretide (Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, No. 94.5, s. 1480; Yenisey, s. 58), tutukluluk veya yer yönünden yetkisizlik kararlarında olduğu gibi, bir tâli ceza davasının kanunda açıkça yer alması gerektiği; kanuna aykırılık konusundaki kararın ise soruşturmada hâkim, kovuşturmada esas mahkemesi tarafından verilmesinin isabetli olacağı ileri sürülmektedir.
344 Özbek, Ceza Muhakemesi, s. 676; Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Ceza
değerlendirildiğinin ortaya çıkma ihtimali vardır. Üçüncü olarak, yasak delilin hâkimi etkilemesi söz konusu olamaz, zira bu kadar kolay etkilenen bir hâkimin genel anlamda tarafsız ve bağımsız olacağı söylenemez345. Fakat yine
de bu delillerin hâkimi etkileyebileceği iddialarının önüne geçmek için, hukuka aykırı deliller, dava dosyasında ancak ayrı bir zarf içinde muhafaza edilebilir346.
Ünver’e göre, hukuka aykırı delillerin dosyadan çıkarılmaması halinde,
bu delillere dayanılarak hüküm kurulması, bilhassa maddi ve manevi unsurun ispatında, yok hükmünde olan bir delile dayanılarak karar verilmesi niteliğinde olacağından, ceza muhakemesi açısından objektif sorumluluk anlamına gelecektir347. Toroslu ise bu görüşü eleştirerek, hukuka aykırı delile
dayanılarak sanığın cezalandırılmasının sorumluluk kapsamında değil, ispat konusu içerisinde tartışılması gerektiğini belirtmektedir348.
Şen’e göre, kanunda bu yönde açık hüküm bulunması gerekmeksizin,
yargı makamı, hukuka aykırı olduğunu belirlediği bir delili dosya dışına çıkarma yetkisine sahiptir. Buna karar verilmesi halinde, yargıcın herhangi bir sorumluluğu da söz konusu olmaz. Yargı makamı, bir delilin hukuka aykırılığını kabul ettiğinde; birincisi, bu delilden etkilenmemek için, ikincisi, dava dosyasının tümüyle hukuka uygunluk arz etmesi gerektiği için, bu delili dosyadan çıkarma hakkına sahiptir349. Bununla birlikte şayet hukuka aykırı
delil kullanılmamış fakat dosyadan da çıkarılmamışsa, bu durumda hükmün bozulmaması gerekir350.
Kunter/Yenisey/Nuhoğlu’na göre, kanuna aykırı olduğu tespit edilen
delilin kullanılmaması yeterli değildir. Aynı zamanda dosyayı daha sonra okuyacak olan yargılama sujelerini tesir altında bırakmamak amacıyla, bu delilin dosyadan tamamen çıkarılması gerekir351. Aynı şekilde Erman da
345 Öztürk, s. 45.
346 Öztürk, s. 46. Benzer yönde bkz. Kaymaz, İletişimin Denetlenmesi, s. 466.
347 Yener Ünver, “Ceza Hukukunda Objektif Sorumluluk”, Ceza Hukuku Günleri: 70. Yılında
Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler (İstanbul, 26-27 Eylül 1997), Ed: Kayıhan İçel, Beta Yayınları, İstanbul, 1998, s. 185; Ünver, “Ceza Muhakemesinde İspat”, s. 161.
348 Nevzat Toroslu, “Üçüncü Oturuma İlişkin Tartışmalar”, Ceza Hukuku Günleri: 70. Yılında
Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler (İstanbul, 26-27 Eylül 1997), Ed: Kayıhan İçel, Beta Yayınları, İstanbul, 1998, s. 216. Benzer yönde bkz. Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi, s. 665.
349 Şen, Hukuka Aykırı Deliller, s. 211. 350 Yaşar, Uygulamalı ve Yorumlu, s. 864.
kanuna aykırı şekilde elde edilen delillerin dosyadan çıkarılması gerektiği düşüncesindedir352.
5271 sayılı CMK döneminde, kanun koyucu, önceki dönemde vuku bulan tartışmaları önleyici nitelikte iki hüküm sevk etmiştir. Bunlardan ilki, CMK’nın, delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde reddolunacağını düzenleyen 206/2-a maddesidir. Bu hükmün sonucu olarak, i) Esas davaya bakan mahkeme ile hukuka aykırılığı incelemeye yetkili mahkeme aynı olmak zorundadır353. ii) Hukuka aykırı bir delil varsa, bu delil dava dosyasına
girmez354. CMK’nın konuyla ilgili ikinci hükmü ise, 230/1-b maddesidir355.
Dosya içerisinde bulunan hukuka aykırı delillerin ayrıca gösterilmesi gerektiği yönündeki bu hüküm doğrultusunda, dava dosyasında usulsüz delillerin bulunması halinde, bu delillerin dosyadan çıkarılması mümkün olmayıp, bunlar mahkeme tarafından ayrıca değerlendirilmek durumundadır356.
Hukuka aykırı delillerin dosyadan çıkarılması gerektiği yönünde öğretide egemen olan genel anlayışı yansıtmayan CMK m. 230/1-b hükmü, bazı yazarlarca eleştirilmekte ve yasak delillerin dosyadan çıkarılması mekanizması oluşturulmak suretiyle, iddia ve yargılama makamlarının bu tür delillerle temasını henüz başlangıçta olanaksız kılacak bir düzenlemeye yer
352 Erman’a göre (s. 79, 81), bir yandan delilin hukuka aykırı olduğunu kabul ederken diğer
yandan bu delili dosyada muhafaza etmek, hem çelişkilidir hem de sonuçta hukuka aykırılığa geçerlilik tanımak anlamına gelecektir. Yazar, delilin hukuka aykırılığı iddiasının soruşturmada savcıya yapılabilmesi ve böylece dosyanın böyle bir delilden ayıklanmış biçimde mahkeme huzuruna sevk edilmesi gerektiği kanısındadır.
353 Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi, s. 665.
354 Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Ceza Muhakemesi, s. 682; Özbek, “Delil Yasakları”,
s. 926.
355 CMK m. 230/1-b gereğince, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde “Delillerin tartışılması
ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi” gerekir.
356 Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, No. 94.5, s. 1481; Özbek, Ceza Muhakemesi, s. 676; Özbek,
“Delil Yasakları”, s. 926; Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Ceza Muhakemesi, s. 682; Koca, “Deliller”, s. 225. Adli kolluğun hukuka aykırı delil elde edildiğini saptaması halinde, Adli Kolluk Yönetmeliği (RG No: 25832, RG Tarihi: 1.6.2005) gereğince, fezlekede bu durumu ayrıca belirtmesi gerekir. Nitekim adı geçen Yönetmeliğin 6/8. maddesine göre, “Adlî kolluk görevlileri, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, Cumhuriyet savcısının emirleri doğrultusunda şüphelinin lehine veya aleyhine olan tüm delilleri, kanunda ön görülen koşullara uyarak toplamak, muhafaza altına almak ve bunları bir fezleke ile Cumhuriyet savcısına sunmakla yükümlüdür. Hukuka aykırı delil elde edildiğinin tespiti hâlinde, fezlekede bu hususa da yer verilir. Adlî kolluk görevlileri diğer soruşturma işlemlerini de aynı titizlikle yerine getirir”.
verilmesi gerektiği ifade edilmektedir357. Aksi görüş ise, Yargıtay’ın denetim
yetkisinin ortadan kaldırılamayacağı prensibinin dayanağını oluşturan Anayasa hükmü358 uyarınca, üst derece muhakemesinin yapılabilmesi
amacıyla, delillerin ayıklanmaksızın dosyada bulundurulmasına ilişkin düzenlemenin isabetli olduğu kanaatindedir359. Kanımızca, CMK’nın hukuka
aykırı delillerin dava dosyasında kalacağına işaret eden 230/1-b hükmüne ilişkin bir uygunluk/yerindelik değerlendirmesi yapmaya gerek yoktur. Çünkü hukuka aykırı delilin kullanılmasını mutlak surette yasaklayan açık Anayasal ve yasal hükümlerin sonucu olarak, mademki yasal olmayan bir delil nasılsa kesinlikle dikkate alınamamaktadır; o halde bir hâkimin, böyle bir delili karara esas almasa bile, sadece ondan esinlenerek ulaştığı hükmün de kanun yolu incelemesinde hukuk devleti, kanunilik ve adil yargılanma ilkeleri uyarınca geri çevrilmesi gerekir360.
XIV. HUKUKA AYKIRI DELİL ELDE EDEN SUJELERİN CEZA