C. Hareket Ve Netice
3. Hukuka Aykırılık
Hukuka uygunluk araştırılırken ilgilinin rızası ön plana çıkmaktadır. TCK’nın 26. maddesinin ikinci fıkrası “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez” demektedir. Ancak teorik
olarak değerlendirildiğinde rızanın fiili hukuka uygun duruma getirebilmesi için belli koşulları barındırması gerekmektedir. Bunlar, kişinin mutlak surette üzerinde tasarrufta bulunabilecek bir hakkın bulunması, mutlak surette rıza beyanının suçun icra hareketinin yapılması sırasında ya da suçtan önce olması ve rıza gösterenin rızanın önemini ve kapsamını algılayacak halde bulunmasıdır. Rızayı aşan durumun varlığında ise, suçun teşekkül ettiği kabul edilir. Bundan dolayı ilgilinin rızasının
183 H.Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara,2009, s. 177.
184 Akbulut, s.204
185 H. Pallı, Türk Hukukunda ve Mukayeseli Hukukta Bilişim Suçları. (Yayımlanmamış Yüksek
kapsamı açık bir şekilde belirlenmeli ve sonucuna göre hüküm uygulanmalıdır.186 Bu bağlamda bilişim sisteminin maliki ya da yetkili kişi verilerin yok edilmesine ya da diğer fiillerin işlenmesine rıza göstermiş ise suç teşkil etmeyecektir mesela bilişim sisteminin güvenliğini test etmek amacıyla vazifelendirilmiş olan bir kişinin, bu çalışmayı gerçekleştirebilmek amacıyla sistemin işleyişini engellemesi ya da bozması suç oluşturmayacaktır. Görevin ifası çerçevesinde işlenmiş olan fiillerde 244. madde bağlamında fiilin hukuka uygunluğunu sağlayacaktır. Mesela 5651 sayılı kanun hükmünce erişimin engellenmesi kararı alındığında bu kararın yerine getirilebilmesi için gerçekleştirilmiş olan fiil, sistemin işleyişinin engellenmesi suçunu teşkil etmeyecektir.187
D. Suçun Nitelikli Hali
Türk Ceza Kanununun 244 maddesinin üçüncü fıkrasında ve 244. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında düzenlenmiş olan fiillerin banka veya Kredi Kurumu’na ya da bir kamu kuruluşu ya da kurumuna ait bilişim sistemi üzerinden işlenmesi durumunda cezanın yarı oranında artırılarak düzenlenmiş Bu çerçevede nitelikli hale yer verilmiştir.188
Burada kar kamu kurum ve kuruluşları ibaresinden devletin yargı yürütme ve yasama faaliyetlerinin ifa edildiği merkez ve taşra teşkilatları ile kamu hizmetlerinin yerine getirildiği yerel yönetimler yani geniş çerçevede devlet aygıtının tamamının anlaşılması gerekir. Bankaya da Kredi Kurumu niteliği taşımayan özel kurum ve şirketler ile vakıf ve derneklere ait bilişim sistemlerine karşı bu fiillerin işlenmesi durumunda söz konusu nitelikli halin tatbik edilmesi gerekecektir.189
Diğer bir nitelikli Halise Terörle Mücadele Kanunu’nda yer almaktadır. Terörle Mücadele Kanunu’nun 4. maddesi, TCK’nın 244. maddesinde yer alan suçun, TMK nun 1. maddesinde açıklanan amaçlar çerçevesinde suç işlemek üzere kurulmuş bir terör örgütünün faaliyetleri doğrultusunda işlenmiş olduğu takdirde, terör suçu kabul
186 Hafızoğulları / Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Usa Yay, Ankara 2010, s.
276.
187 Akbulut, s.204
188 Dülger, s. 322.
edileceği ifade edilmiştir. TMK nun 5. maddesi lise 3 ve 4 maddelerde ifade edilen yazılı suçları gerçekleştirenler ile ilgili olarak, ilgili kanunlara göre tayin edilecek hapis cezaları veya adli para cezalarının yarı oranında artırılarak hükmolunacağı, bu yolla da tayin olunacak cezalarda gerek o fiil için gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın yukarı sınırının açılabileceği düzenlenmektedir.190
E. Teşebbüs
TCK’nun 244. maddesinde düzenlenmiş suçlar, teşebbüse elverişli olan suçlardandır. Failin icra hareketini başlatmasından sonra bu icra hareketi yarıda kalacağı gibi, suç fiilinin icra hareketi tamamlanmış bulunduktan sonra ancak neticenin oluşmasından failin elinde olmayan sebeplerle suçu gerçekleştirilememesi biçiminde de olabilir.191
Bir bilişim sisteminde yer alan verilere zarar vermek kastında bulunan bir kişi sisteme virüs göndermesi halinde, virüsün sistemin maliki tarafından tespit edildikten sonra etkisiz duruma getirilmesi halinde bu fiil, teşebbüs aşamasında kalmış olacaktır. Benzer bir şekilde DoS saldırıları ya da mantık bombası için de geçerlidir.192 244. maddede ifade edilen seçimlik hareketlerden herhangi birinin gerçekleştirilmesi suç için yeterli olacaktır. Burada ifade edilen seçimlik hareketlerden birisinin tamamlanması durumunda diğer hareketlerin herhangi birisinin teşebbüs aşamasında kalmış olsa da tamamlanmış suçtan ötürü fail, cezalandırılacaktır.193
Fail, bilişim sistemine müdahale hareketinde bulunduktan sonra ancak netice oluşmadan önce hareketini kendi gayretiyle sonlandırır ise, gönüllü vazgeçme gündeme gelecek dolayısıyla fail vazgeçmiş olduğu bu suçtan ötürü cezalandırılmayacaktır. Ancak failin bu aşamaya kadar gerçekleştirdiği yani bilişim sistemine hukuksuz yollardan girme hareketi tamamlanmış olduğundan TCK’nun 243. maddesi çerçevesinde yazılı bilişim sistemine girmekten ötürü kendisine ceza
190 Akbulut, s.208.
191 G. Öngören, Bilişim Hukuku. İstanbul, Türkiye Bankalar Birliği Yayını, Yayın No: 270, 2010,
s.138.
192 Özbek, s.961.
verilecektir.194
Failin verileri değiştirdikten sonra pişmanlık hissederek değiştirmiş olduğu verileri, eski durumuna getirmiş olması durumunda gönüllü vazgeçmeden yararlandırılmasının gerektiği doktrinde bazı yazarlar tarafından iddia edilmiştir. Bununla birlikte gönüllü vazgeçme failin kendi gayretleriyle suçun tamamlanmasını ya da neticenin oluşmasını önleme halidir. Halbuki etkin pişmanlık, suçun tüyü bütün unsurları ile tamamlanmış olmasından sonra failin pişmanlık ortaya koyması durumudur. Bu bağlamda değerlendirildiğinde yukarıda zikredilen olayda, fail verileri değiştirmiş olduğu anda suç tüm unsurlarıyla gerçekleşmiş kabul edilecektir. Bundan dolayı bu aşamada gönüllü vazgeçme değil Etkin pişmanlık hükümlerinin tatbik edilmesi gerekecektir.195
F. İştirak
Türk Ceza Kanunu’nun 244. maddesindeki suçlar yönünden herhangi bir özellik bulunmamaktadır. Bundan dolayı iştirak açısından TCK’nun 37. ve diğer maddeleri tatbik edilecektir. Genel hükümler değerlendirildiğinde bu suç tipleri için iştirak türlerinin gerçekleşmesi mümkündür196
G. İçtima
Türk Ceza Kanunu’nun 244. maddesinde ifade edilen suçlar bileşik suç tanımı içerisinde değerlendirilmektedir. Bu bağlamda bileşik suçlar çok ihlalli olan ya da birden fazla hukuki konusu bulunan suçlardandır. Bundan dolayı bu suçların gerçekleştirilmesi ile birden fazla hukuki değeri ihlal edilmesi, kanun koyucu haklı bir şekilde bileşik suçları, bur suçların ağırlaştırıcı nedenini ya da unsurunu oluşturan hususlara oranla daha ağır bir biçimde cezalandırmaya yönlendirmektedir.197
Çünkü bileşik suçlarda failin ahlaki kötülüğü bileşenleri meydana getiren suçlar ile kıyaslandığında çok daha fazla gözükmektedir. TCK’nun 244. maddesinde ifade edilen suç fiillerinin zincirleme bir biçimde gerçekleştirilmesi mümkündür.
194 Kurt, s.265-266.
195 Alp, s.75.
196 Sacit Yılmaz, s.77.
197Taşdemir, Bilişim, Banka ve Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması ve Dolandırıcılık Suçları,
Türk Ceza Kanununun 43. maddesi bir suç fiilinin aynı kişilere karşı farklı zamanlarda gerçekleştirilmesi durumunda zincirleme bir suç söz konusu olacaktır. Diğer bir ifade ile zincirleme bir suçun meydana gelebilmesi açısından Kural olarak en az 2 kez aynı suç gerçekleştirilmelidir. Bu suçlardan her iki eylem teşebbüs halinde kalabildiği gibi biri gerçekleştirilmiş diğeri teşebbüs halinde de kalabilir. Bununla birlikte fail uzun süreli aralıklarda bu suç fiillerini gerçekleştirmiş ise ayrı ayrı bu suç fiillerinin varlığı kabul edilecektir.198
H. Yaptırım 1. Genel Olarak
1991 yılında bilişim suçlarını kanun koyucu 3756 sayılı kanun ile yaptırma giderken, mala zarar verme suçunda kabul etmiş olduğu esası, verilere müdahale ve sabotaj oluşturacak fiillerin aynı fıkra ile aynı suç çerçevesinde düzenlemiş olduğu 525/b-1 bakımından da kabul etmiş ve cezasını hem para cezası hemde hürriyeti bağlayıcı ceza olarak öngörülmüştür. Bu tespiti yaparken bilişim suçunun niteliğinden yola çıkılmış bahsedilen suçun cezası ile klasik manadaki benzerinin cezası ile paralellik oluşturulmuştur. 5237 sayılı Ceza Kanunu’nda ise sabotaj fiilleri ile verilere müdahale oluşturan fiilleri farklı fıkralar ile ayrı suçlar şeklinde düzenlenmiş mala zarar verme suç fiilinde kabul ettiği esası kabul etmemiş ve suç fiillerinin yaptırımını sadece hapis cezası şeklinde düzenlenen para yaptırımına gidilmemiştir. Bununla birlikte mala zarar verme suç fiilinde adli para cezası ile hapis cezası seçimlik olarak ifade edilmiştir.199
2. Ceza
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 244. maddesinin birinci fıkrasında düzen fiiller bağlamında bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ikinci fıkrasında düzenlenmiş olan eylemler bakımından ise 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. TCK’nun 244. maddesinde 3. fıkrada düzenlenmiş olan durumu gerçekleşmesi durumunda yukarıda ifade edilen cezalar yarı oranında artıracaktır. Bununla birlikte 244. maddede ifade edilen suçları tüzel kişilik işlemesi durumunda ilgili tüzel kişi
198 Yılmaz, s.81.
hakkında Türk Ceza Kanunu’nun 60. maddesi uygulama alanı bulacak ve bu tüzel kişiliğe müsadere ya da lisans iptali kararı uygulanabilecek.200
İ. Soruşturma Ve Kovuşturma
Kanun maddesi şikayete yönelik herhangi bir düzenleme içermediğinden dolayı suç re’sen dikkate alınıp re’sen soruşturulan suçlardandır. Re’sen takip edilen bu suç fiillerinin davasında suç fiilinden zarar görmüş olan kişilerin de katılması mümkündür. Bazı durumlarda şikayet üzerine bilişim suçlarının kovuşturması mümkün olmaktadır. Mesela başka bir devlette bilişim suçlarından birini gerçekleştirmiş olan bir Türkiye yurttaşı failin sonraki süreçte Türkiye’ye gelmesi halinde suçun takibi şikayet üzerine gerçekleşecektir. Bu durumda Türkiye yurttaşı iade edilemeyeceğinden Türkiye mahkemelerinde yargılanması gerekmektedir. Görevli mahkemeler ise adli yargı ilk derece mahkemeleri ile Bölge Adliye mahkemelerinin kuruluş görev ve yetkileri hakkında kanunun 11. ve 12. maddeleri gereğince Asliye Ceza Mahkemeleridir.201