Segundo Guilherme Guimarães Feliciano (2005, p.149):
A expressão ‘condutas alternativas conformadas ao Direito’ designa um critério de imputação de resultados que se baseia na comparação do fato real com um determinado curso causal hipotético, a saber, o de uma conduta hipoteticamente realizada em conformidade com a norma jurídica. Por esse critério, imputa-se o resultado ao se verificar que, abstraída a conduta ilícita, o resultado não teria ocorrido caso o sujeito houvesse agido de acordo com a regra jurídica vigente. O critério pressupõe, portanto, que
havia uma conduta alternativa conformada ao Direito. Radica-se, na
verdade, entre as fórmulas de determinação da realização do risco proibido (segundo nível de intelecção – supra, tópico 1.2.3). (grifo do autor)
ϲϱ muitas críticas, as quais, inclusive, são bastante pertinentes, pois não é o fato da conduta ser contrária a alguma norma jurídica, que fará com que àquela seja imputado um resultado gravoso. Até porque, as bases de comparação são inúmeras, visto que, diante de uma conduta contrária a uma norma jurídica, podem se contrapor várias outras condutas em conformidade com o ordenamento, o que torna vazia a perseguição desta solução.
O que garante a existência de imputação objetiva não é o fato de uma conduta ser contrária a um preceito legal, mas, sim, desta conduta criar ou incrementar um risco proibido, gerando um resultado gravoso em conformidade com a norma de proteção penal.
O único serviço que este questionamento poderia trazer seria o fato de com ele se poder atestar a ausência de imputação objetiva, quando provado que a conduta alternativa em conformidade com o Direito ocasionaria, da mesma forma, o resultado danoso.
Entretanto, como lembra Guilherme Guimarães Feliciano (2005), tal situação inverteria o ônus da prova no processo penal, fazendo com que coubesse ao réu comprovar o juízo de certeza mencionado em relação à conduta alternativa. Tal situação, entretanto, em nada beneficia o acusado, que perderia o benefício do in dubio pro reo, sendo evidente a afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência.
Deste modo, a preocupação com a conduta alternativa não enseja grandes lucros para os acusados, sendo, em giro diverso, palco de grandes divergências doutrinárias e falta de consenso, inclusive, entre os defensores da teoria da imputação objetiva.
Para comprovar esta afirmação, basta analisar o estudo que dois grandes doutrinadores fazem sobre o mesmo caso, à luz da teoria da imputação objetiva, chegando a conclusões díspares, tendo com foco a tese da conduta alternativa conformada ao Direito:
Dos noticiários brasileiros extraiu-se outro exemplo eloqüente. Conduzindo um ônibus escolar, o motorista negligencia a distância mínima que deveria guardar do meio-fio (art.29, II, do CTB), sem perceber que uma criança brincava de transpor a janela com a cabeça. A certa altura do percurso, a criança colide com um poste do bordo da pista, perdendo a vida. Se o motorista houvesse observado a distância regulamentar, a colisão não teria ocorrido, o que significa que a morte da criança materializou o risco proibido engendrado pelo condutor. Conseqüentemente, o resultado é imputável ao sujeito e o fato imputa-se objetivamente ao tipo de homicídio culposo.
ϲϲ
(FELICIANO, 2005, P. 149-150).
[...]. A Folha de S. Paulo, edição de 19 de fevereiro de 2000, no Caderno 3 (São Paulo), p.4, noticiou o fato de um motorista de ônibus escolar que, sem guardar a distância regulamentar em relação ao meio-fio de uma rua, conforme determina do CT (arts. 29, II, e 201 da Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1997), passou com ele muito perto de um poste. Um menino, que brincava de ‘pôr a cabeça para fora do veículo’, foi atingido pela coluna, vindo a falecer. Em tese, se o motorista estivesse conduzindo o ônibus correta e prudentemente (conduta alternativa conforme o Direito), guardando a distância regulamentar em relação à guia da sargeta, a vítima não teria morrido.
Há duas orientações:
1ª) Aplicada a ‘teoria do incremento do risco’, o motorista responde pela morte da criança, salvo se esta ocorresse ainda que estivesse dirigindo o veículo guardando a distância regulamentar em relação ao meio-fio. Ele, conduzindo o coletivo com os pneus rentes à guia da calçada e descumprindo assim o comando legal, inobservou o cuidado objetivo necessário, criando um risco juridicamente proibido que se transformou em resultado lesivo. Além disso, aqui também a teoria da ‘ação a próprio risco’ não pode ser aplicada, uma vez que a vítima, uma criança, não tinha capacidade intelecto-volitiva capaz de transformar a brincadeira de ‘pôr a cabeça fora do ônibus’ em ato de responsabilidade própria.
2ª) Não há imputação objetiva. É a nossa posição.
Segundo cremos, o CT determina a distância do veículo em relação à guia da sargeta para evitar danos físicos a pedestres que transitem ou se utilizem da calçada e não para impedir a morte de crianças que, brincando de ‘pôr a cabeça fora’ do coletivo, venham a ser atingidas por colunas de iluminação. A morte da criança era imprevisível. Como é sabido, nem tudo pode ser previsto. O legislador exige que o autor preveja o que costumeiramente pode acontecer, não que anteveja o incomum, como é o caso de uma pessoa colocar a cabeça para fora de um ônibus em movimento (crianças, em regra, não andam de ônibus com a cabeça para fora). De aplicar-se o princípio da confiança: o motorista espera que os passageiros, crianças ou adultos, comportem-se de maneira adequada, evitando dano a si próprios e a terceiros. Para se atribuir um resultado a alguém, não basta que o resultado seja relacionado causalmente com a conduta culposa, devendo entre eles haver um nexo especial, de modo que o evento ‘possa ser considerado a realização do risco penalmente relevante criado pelo autor, qual seja, a realização que a norma infringida tinha por finalidade combater. No caso, o resultado não refletiu a natureza e qualidade do risco causado pela ação. Refletiria, havendo imputação objetiva do resultado, se: 1) o motorista tivesse visto a criança com a cabeça para fora do veículo e, assim mesmo, continuado a conduzi-lo rente ao meio-fio; 2) o condutor houvesse atropelado algum pedestre sobre a calçada, junto ao meio-fio. Quanto à primeira suposição, de ver-se que, ‘para que se cumpra o dever de cuidado, deve o causador do veículo conhecer o seu conteúdo’, i. e., não há violação de cuidado quando o sujeito ignorava a situação de perigo. (JESUS, 2002, p. 105-106). (grifo do autor)
Quanto a este último doutrinador, deve-se mencionar, inclusive, a posição divergente que ele sustenta nos próprios exemplos que propõe, o que gera uma sensação de casuísmo desregrado, que não se coaduna com uma teoria normativa, com a teoria da imputação objetiva.
ϲϳ em questão, e a sua conclusão destoante em relação ao exemplo anterior, ainda inserido no mesmo prisma da conduta alternativa em conformidade com o Direito:
Um motorista dirige veículo à esquerda da pista de uma rua, na contramão de direção. Uma criança, inadvertidamente, tenta apanhar uma bola sobre a pista de rolamento, no lado esquerdo, vindo a ser atropelada e morta. Em tese, se o condutor tivesse agido correta e prudentemente (conduta alternativa conforme o Direito), dirigindo o veículo em sua mão de direção, a vítima não teria morrido.
Existem duas orientações:
1ª) Há responsabilidade pelo resultado morte, segundo a doutrina dominante, aplicando-se, de acordo com a teoria da imputação objetiva, o princípio do incremento do risco. Assim, CLAUS ROXIN condenaria o motorista. Para essa orientação, o motorista responde pela morte do menor, salvo se o resultado adviesse mesmo que estivesse conduzindo o veículo em sua mão de direção. De ver-se que, para essa posição, a teoria da ‘ação a próprio risco’ não incide na hipótese, tendo em vista que a vítima, uma criança, não possuía capacidade intelecto-volitiva.
2ª) Não há imputação do resultado (orientação divergente dentro da própria teoria da imputação objetiva). As normas que determinam comportamentos diligentes não protegem bens jurídicos em geral e sim objetos jurídicos específicos e determinados. E não há imputação objetiva quando o resultado causado não é daqueles que a norma procura impedir com a imposição do dever de diligência. A obrigação de conduzir veículo motorizado à direito da mão de direção é genérica e vale para qualquer lugar (ruas, rodovias, nas proximidades de escolas etc.). Como diz GIMBERNAT ORDEIG, ‘seu fim é de assegurar uma circulação ordenada’ (de veículos) ‘e que os dirigidos numa direção não venham a se chocar com os que são conduzidos na direção contrária; o que desde logo não é seu fim é impedir a morte de meninos que inopinadamente vão buscar uma bola que foi parar na rua’. Caso contrário, colocando o argumento em face da legislação brasileira, a lei não teria mencionado a elementar ‘escola’ somente no art.311 do Código de Trânsito, inserindo-a também como elemento do tipo ou circunstância da figura do homicídio culposo (art.302 do mesmo estatuto).
Nossa posição: há imputação objetiva do resultado, salvo se o veículo atropelasse a criança ainda que estivesse sendo dirigido em sua mão de direção. Ex.: a criança é que, atravessando inopinadamente a rua, vem chocar-se com a lateral dianteira esquerda do veículo. Se estivesse o automóvel em sua mão direita, o choque dar-se-ia com a lateral traseira. (JESUS, 2002a, p.104-105).
Diante da incoerência entre a solução aceita para explicar o exemplo do ônibus (anteriormente exposto), e este último, o mencionado autor, não podendo se furtar a elaborar uma explicação, assim se pronuncia:
Os dois casos [caso da criança no ônibus e caso do motorista dirigindo na contramão de direção] realmente apresentam pontos comuns. Há entre eles, contudo, diferenças importantes, razão pela qual apresentamos soluções diferentes. Na hipótese ‘da contramão de direção’, o comportamento da vítima, atravessando a rua, não foi excepcional, e, por esse motivo, era previsível o resultado, conduzindo à imputação objetiva. Há sempre o perigo de uma pessoa encontrar-se cruzando a rua. E esse risco cresce quando se dirige veículo na contramão de direção. Imagine uma avenida de mão dupla. Os pedestres que pretendem atravessá-la, estando à esquerda, no sentido norte-sul, esperam não encontrar veículos vindo da sua direita; pessoas que desejam cruzá-la, encontrando-se à
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direita, não pensam defrontar-se com veículos conduzidos à sua esquerda. Na ‘hipótese do poste’, a conduta da vítima, colocando a cabeça fora do veículo, foi excepcional e, por isso, imprevisível, excluindo a imputação objetiva. (JESUS, 2002a, p. 106-107).