Rehin hakkının özel bir türünü teşkil eden hapis hakkının, hukuki niteliği itibarıyla bir ayni hak teşkil edip etmediği noktasında doktrinde140 farklı görüşler mevcuttur.
Ayni hak doktrinde, bir kimseye bir mal üzerinde doğrudan doğruya hakimiyet sağlayan ve bu sebeple herkese karşı ileri sürülebilen hak olarak tanımlanmaktadır141. Ayni hakkın, eşya üzerinde doğrudan hakimiyet sağlanmasına imkân vermesi, hak sahibinin herhangi bir kimseden bir edimin yerine getirilmesini istemesine gerek bulunmaması ile ilgilidir142. Bir başka deyiş ile doğrudan
hakimiyet sayesinde hak sahibi, hukuk düzeninin kendisine sağladığı korumaya dayanarak, herkesten bu hakimiyetine saygı göstermesini, onu ihlal etmemesini isteyebilir143.
138 Kıymetli evrakın hapis hakkına konu teşkil edip etmemesi ile ilgili olarak, anonim şirket payını
temsilen ihraç olunan nama ve hamile yazılı hisse senetleri ile bunların yerine çıkartılan ilmuhaberlerin de hapis hakkına konu olabilmesinin mümkün olduğu; senede bağlanmamış “çıplak pay” üzerinde zilyetlik söz konusu olamayacağından hapis hakkı tesisinin mümkün olmaması gerektiğine yönelik tespitler için bkz. KENDİGELEN, Abuzer, Makalelerim (Anonim Ortaklık Payı Üzerinde Hapis Hakkı ve Bu Hakka Konu Oluşturan Paylardan Kaynaklanan Oy Hakkının Kime Ait Olduğu Sorunu), C. I, 1986-2001, 2. Bası, İstanbul 2006, s. 245 vd.
139 OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s. 831.
140 Hapis hakkının bir ayni hak teşkil edip etmediğine yönelik tartışmaların detayları için bkz.
BUDAK, Ali Cem, İcra ve İflas Hukukunda Kiralayanın Hapis Hakkının Kullanılması, 2003, s. 25; ÇETİNER, s. 47 vd.; GÜMÜŞ, s. 199; İMRE, Zahit, Hapis Hakkı Üzerinde Bir Tetkik, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 18, S. 3-4, 2011, s. 744-746.
141 OĞUZMAN, M. Kemal/ BARLAS, Nami, Medeni Hukuk, Giriş, Kaynaklar, Temel Kavramlar,
17. Bası, İstanbul, 2011, s.138; OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s. 4.
142 OĞUZMAN/BARLAS, s. 145.
143 OĞUZMAN/BARLAS, s. 145. Ayni hakların, iç ve dış muhteviyatlarına göre farklı şekillerde
tanımlandığına ve ayni hakkı dış muhteviyatına göre tanımlayan klasik görüşü savunanların yaptığı
39
Doktrinde Çetiner’e göre, hapis hakkına konu eşyanın herhangi bir surette elden çıkması halinde alacaklının, zilyetlik hakkını koruyan davalar haricinde doğrudan hapis hakkına dayanarak bir takip yetkisinin bulunmaması, herkese karşı ileri sürülemez olduğunun bir göstergesidir ve bu sebeple hapis hakkı bir ayni hak olarak nitelendirilmemelidir144. Hapis hakkının bir ayni hak olmadığını savunan Çetiner’e göre, hapis hakkı bir def’i niteliğindedir. Yazar, hapis hakkının, mülkiyet hakkına dayalı taleplere karşı hapis hakkı sahibinin ifadan kaçınma hakkını güvence altına alan ayni etkili bir def’i olarak nitelendirilebileceğini kabul etmektedir145.
İmre’ye göre, hapis hakkının, Medeni Kanun’un taşınır rehni hükümleri arasında düzenlenmiş olması ve onun bir türü olarak ele alınması nedeniyle, ayni hak olarak nitelendirilmesi gerekir146.
Oğuzman’a göre, kanuni şartların gerçekleşmesi halinde, konusu olan eşyayı geri vermeyerek alıkoyma ve doğrudan doğruya cebri icra yoluyla paraya çevirme yetkisi vermesi hasebiyle bir ayni haktır147.
Budak’a göre hapis hakkı, konusunu teşkil eden eşyanın iadesi için istihkak davası açma hakkı vermediği için tüm vasıflarıyla bir ayni hak niteliğinde olmayıp, yalnızca hapis hakkını kullanan kişiye bu hakkını herkese karşı ileri sürülebilmesini sağlayan bir tasarruf yetkisi bahşetmektedir148.
Tarafımızın katıldığı görüşe göre ise hapis hakkının, bir taşınır rehininden ayrık görülmemesi ve bu kapsamda teslime bağlı taşınır rehninden farklı yönleri bulunsa bağdır ki, bütün şahıslara aktif süjenin eşya üzerindeki iktidar ve yetkilerini ihlâlden kaçınma vecibesini yükler” şeklindeki tanım için bkz. AKİPEK, Jale, Türk Eşya Hukuku (Ayni Haklar),
Zilyetlik ve Tapu Sicili, 2. Bası, Ankara, 1972, s. 5.
144 ÇETİNER, s. 47-48. 145 ÇETİNER, s. 49. 146 İMRE, s. 745-746.
147 OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s. 830.
40
dahi, üzerinde tesis edildiği eşyayı paraya çevirmek suretiyle ondan istifade etme hakkını bahşetmesi yönüyle hapis hakkını da bir ayni hak olarak nitelendirmek yerinde olacaktır. Hapis hakkının bir türü olarak Türk Borçlar Kanunu’nun 338’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan kiraya verenin hapis hakkına ilişkin düzenleme uyarınca, gizlice veya güç kullanarak kiralanandan uzaklaştırılan hapis hakkına konu eşyanın, uzaklaştırılmasından itibaren on gün içerisinde kolluk gücü yardımıyla kiralanana geri getirtebilmesine ilişkin takip hakkı, hapis hakkının herkese karşı ileri sürülebilmesini ve bu yönü ile de bir ayni hak olarak değerlendirilmesinin mümkün olduğunu göstermektedir.
Genel olarak hapis hakkı, teslime bağlı rehinden farklıdır. İradi bir rehin tipi olmayan genel hapis hakkının, teslime bağlı rehinden farklı olarak, kurulması için ayni bir sözleşemeye gerek yoktur149. Kanuni şartların gerçekleşmesi ile hapis hakkı
kendiliğinden oluşur150. Rehin hakkı kural olarak bir sözleşmeden, hapis hakkı ise
kanundan doğar. Bu nedenle hapis hakkı için “kanuni rehin hakkı” tabiri de kullanılmaktadır151.
Hapis hakkı, alıkoyulan eşya arasından, yalnızca alacağı karşılamaya yetecek kadar olan kısım üzerinde kullanılabilmekte ve artan kısmın, borçluya iade edilmesi gerekmektedir152.
Rehin hakkı ile hapis hakkı arasındaki bir diğer fark, rehinli alacaklı eşya üzerindeki zilyetliği kaybederse, rehin hakkına dayalı olarak eşyanın kendisine iadesini isteyebilirken, hapis hakkında ise alacaklının zilyetliği kaybetmesi halinde hapis hakkı sona erer ve diğer zilyetlere karşı hapis hakkından doğan bir iadeyi talep hakkı bulunmamaktadır153.
149 OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s. 831. 150 OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s. 831.
151 TEKİNAY, C. II/3, s. 146. Hapis hakkının “akdi rehin” olmadığından ve doğumunun kanundan
kaynaklandığından hareketle onu bir “kanuni rehin hakkı” olarak adlandırılmanın hukuki bir sebebe dayanmadığı yönündeki aksi görüş için bkz. ÇETİNER, s.43-44.
152 OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s. 806. 153 İMRE, s. 744.
41
Türk Medeni Kanunu’nun 950’nci maddesi bağlamında hapis hakkı, yalnızca taşınırlar üzerinde tesis edilebilir154.
KİRAYA VERENİN HAPİS HAKKI İLE GENEL HAPİS HAKKI