Hakkın Kötüye Kullanılması

3. Hakkın Kötüye Kullanılması

Evlilik birliğinin temelinden sarsılması sonucunu doğuran geçimsizlikte eğer davacı, davalıdan daha fazla kusurlu ise, davalı eşin bu davaya itiraz etme hakkı vardır. Türk Medeni Kanunu m. 166/2’nin son cümlesine göre; “Bununla beraber bu itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir.”⁴³⁸

Kanun koyucu, hakkın kötüye kullanılmasına ilişkin düzenlemeyi yaparak evlilik birliğinin devamında gerek toplum, gerekse de fertler bakımından bir yarar kalmadığı hallerde, sırf davacının kusurunun daha fazla olduğu gerekçesiyle evlilik birliğinin sona ermesinin engellenmesinin önüne geçmeyi amaçlamıştır.

İtiraz hakkının kötüye kullanıldığının var sayılabilmesinin şartları şunlardır:

Davacının kusuru daha ağır olmalıdır. Evlilik birliği temelinden sarsılmış olmalıdır.

Ortak yaşam davacı eş yönünden çekilmez hale gelmelidir. Davalının evliliğin bu duruma gelmesinde az da olsa bir kusuru olmalıdır. Evlilik birliğinin devamında

437 Bkz. YİBK. 3.7.1978, 5/6 (SİNERJİ).

438 “…toplanan delillerden davacının beş seneden beri bir başkası ile karı koca gibi yaşadığı anlaşılmaktadır. Koca da evlilik birliğinin kendisine yüklediği görevleri yerine getirmemiştir. Kusurun ağırlığının davacıda olduğu açıktır. Bu evliliğin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yön kalmamıştır. Kocanın boşanmaya karşı çıkması hakkın kötüye kullanılmasını teşkil edecektir. Mahkemece boşanmaya karar verilmesi gerekir…” Y. 2. HD. 12.4.2004, E. 2004/3467, K.

2004/4621 (SİNERJİ). Y. 2. HD. 17.6.2003, E. 2003/6017, K. 2003/9017 (SİNERJİ). “…Toplanan delillerden davalı kocanın birlik görevlerini yerine getirmediği ve davacı eşini dövmesine ve eşinin ilişkide bulunduğu kişiyi öldürmesine karşın, davacı kadının da sadakatsiz davranışta bulunduğu gerçekleşmiştir. Davacının kusuru daha ağır ise de; evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından bir yarar kalmamıştır. Türk Medeni Kanununun 166/2. maddesi koşulları oluştuğundan boşanmaya hükmolunması gerekir…” Y. 2. HD. 30.09.2004, 9570/10984 (GENÇCAN, s. 404).

Evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmışsa boşanmaya karar verilemez. Bkz. Y. 2. HD. 27.03.2014, E. 2013/23060, K. 2014/7277 (SİNERJİ).

“…Boşanmaya neden olan olaylarda güven sarsıcı davranışlarda bulunan davacı daha ağır kusurludur.

Az kusurlu davalı kadının boşanmaya karşı çıkmasında kendisi ve çocuk yönünden yararı bulunup, bir karşı çıkma hakkın kötüye kullanılması niteliğinde değildir (TMK. 166/2). Şu halde davanın reddi gerekirken boşanmaya karar verilmesi doğru görülmemiştir.” Y. 2. HD. 12.10.2004, 9502/11715 (GENÇCAN, s. 405).

90 davalı veya çocuklar yönünden korunmaya değer bir yarar kalmamış olmalıdır.⁴³⁹ Biz hakkın kötüye kullanılması konusunu, “hakkın kötüye kullanıldığı durumlar” ve

“hakkın kötüye kullanılması sayılmayan durumlar” olarak iki alt başlıkta inceleyeceğiz.

a. Hakkın Kötüye Kullanımı Sayılan Durumlar

Evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle açılan boşanma davasında, davalının ileri sürdüğü itirazlar davayı uzatma amacını taşıyorsa veya boşanmayı ciddi ve samimi olarak istemekle birlikte, bunu bir pazarlık aracı yaparak davacı eşten daha fazla imkân sağlamak amacıyla yapılmışsa, hakkın kötüye kullanıldığının kabulü gerekir ve itiraz dikkate alınmaz.

Yargıtay bir kararında, “…Dosya kapsamına, mevcut delillere ve özellikle tanık anlatımlarına göre; davalı kadının “eşek, hayvan ve it” sözleriyle kocasına hakaret ettiği, buna karşılık davacının da davalıyı dövdüğü, evin eşyalarını sattığı ve davalının infak ve iaşesini sağlamadığı gerçekleşmiştir. Nitekim bu nedenledir ki geçimsizliğin mutlak olduğu mahkemece de vurgulanmış ve gerekçe açısından temyiz edilmemek suretiyle bu yön kesinleşmiştir. Ne var ki evlilik birliğinin temelinden sarsıldığını kabul eder, mahkeme davacının kusurunu daha ağır görerek ve davalının kusur def’ini hakkın kötüye kullanılması niteliğinde bulmayarak, isteğin reddi doğrultusunda hüküm kurmuştur. Oysaki burada gözden kaçan bir husus da tarafların boşanma kararından sonra ikinci kez evlenmiş bulunmalarıdır. Eşler evvelce evlilik birliğini yürütemedikleri için boşanmışlar, ancak yeniden evlenmek suretiyle beraberliği bir kez daha devam ettirmek istemişlerdir. Ne var ki bu ikinci beraberliğin dahi amacı sağlamadığı hem tarafların ve hem de mahkemenin kabulündedir. Bu durumda müşterek hayatın sürdürülmesi eşlerden beklenmeyecek derecede temelinden sarsıldığı ikinci denemede de gerçekleşmiş bir evlilik birliğinin sona erdirilmesine salt davacının daha kusurlu olduğu def’i ile karşı konulması, kuşkusuz hakkın kötüye kullanılmasının çok tipik bir örneğini oluşturur. Ve gene kuşkusuz bu evlilik birliğinin devamında ne davalı ne de çocuklar bakımından artık korunmaya değer bir yarar kalmamıştır. İlk boşanma kararından sonra tarafların yeniden evlenerek beraberliklerini sürdürmek istemeleri o tarih itibari ile gerçekten

439 ERGÜN, Ömer, Boşanma Davaları, Ankara 2001, s. 80; KAÇAK, s. 57-58.

91 iyiniyetin bir ürünüdür. Ama evlilik birliğinin ikinci denemeye rağmen yürümediğinin anlaşılması halinde, artık davacının kusuruna dayanarak uzak bir davranıştır ve hukukça korunmaya değer olmaktan uzaktır. Öyle ise boşanmaya karar verilmesi gerekirken açıklanan yönler dikkate alınmadan ve yasa hükmünün yorumunda yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır” demektedir.⁴⁴⁰

Davacının ana babasını eve almayan davalının boşanmaya karşı çıkması⁴⁴¹, eşine sürekli sevmediğini söyleyen davalının boşanmaya karşı çıkması⁴⁴², davalı kocanın eşinin sadakatsizliğini bildiği halde evlilik birliğinin devamını istemesi⁴⁴³, on yıldır aynı evi paylaştığı kocasıyla konuşmayan davalı eşin davaya karşı çıkması, eşini istemediğini açıklayıp birlikte yaşamaktan kaçınan eşin davaya itiraz etmesi⁴⁴⁴, uzun süreli özgürlüğü bağlayıcı cezaya mahkûm olan davalının boşanmaya karşı çıkması⁴⁴⁵, hakaret ederek kendisine dayak atan kocası hakkında ceza davası açan eşin hakaret eden eş tarafından açılan davaya itiraz etmesi⁴⁴⁶, hakkın kötüye kullanıldığı durumlardandır.

b. Hakkın Kötüye Kullanılması Sayılmayan Durumlar

Türk Medeni Kanunu m. 166/2’de düzenlenen itiraz, davalı eş tarafından geçerli sebeplerle yapılmışsa, bu durum hakkın kötüye kullanılması niteliğinde değildir. Örneğin; evlilik birliğinin kurtarılmasına yönelik davranışları gerçekleştiren davalının boşanmaya karşı çıkması⁴⁴⁷, hakkı olduğu halde boşanma davası açmayanın itirazı hakkın kötüye kullanılması sayılmayan davranışlara örnek olarak gösterilebilir.

Hâkim, davalının itirazının, hakkın kötüye kullandığı durumlardan olduğunu tespit ederse boşanma kararı verebilir. Doktrindeki bir görüşe göre, m. 166/2’deki,

“ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir

440 Y. 2. HD. 09.10.1990, 4171/9198 (SİNERJİ).

441 Y. 2. HD. 22.01.2007, 12428/169 (GENÇCAN, s. 399).

442 Y. 2. HD. 01.04.2008, 6515/4502 (GENÇCAN, s. 399).

443 Bkz. SEROZAN, s. 453 vd.

444 Y. 2. HD. 10.11.2004, 12119/13368 (SİNERJİ).

445 Y. 2. HD. 07.11.2013, E. 2013/11803, K. 2013/25757 (SİNERJİ).

446 Y. 2. HD. 25.12.2006, 11220/18283 (SİNERJİ).

447 Y. 2. HD. 19.06.2007, 14652/10409 (SİNERJİ).

92 yarar kalmamışsa” ifadesi gereksiz kullanılmıştır. Zira evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamasına rağmen davalı boşanma davasına itiraz ederse, bu durum hakkın kötüye kullanıldığının en belirgin örneğidir.⁴⁴⁸ Biz de bu görüşe katılmaktayız.