4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 166/3’e göre; “Evlilik en az bir yıl sürmüş ise, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi halinde, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Bu halde boşanma kararı verilebilmesi için, hâkimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Hâkim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişikliği yapabilir. Bu değişikliklerin taraflarca da kabulü halinde boşanmaya hükmolunur. Bu halde tarafların ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı hükmü uygulanmaz.”449
448 Bkz. AKINTÜRK/ATEŞ KARAMAN, s. 268; ÖZTAN 2004, s. 415; İPEK, s. 81; GENÇCAN, s.
392-393.
449 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi, eşlerin karşılıklı anlaşmak suretiyle boşanması görüşünü benimsememiş ve boşanma nedenleri arasında “anlaşmalı boşanma”ya yer vermemişti. Ancak Kanun’un 134. maddesinde 1988 yılında 3444 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle, boşanma nedenleri arasına anlaşmalı boşanma eklenmiş oldu. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda da bu değişiklik benimsenerek, anlaşmalı boşanma m. 166/3’te düzenlendi.
Değişiklik gerekçesine göre, “…bir eşin kendi kusuruyla evlilik birliğini sarsmış olmasına rağmen, geçimsizliğe dayanarak boşanma davası açamaması ve eşlerin boşanma için anlaşmış olmalarının boşanma kararı verilmesi için yeterli sayılamaması sebebiyle evlilik birliğini temelinden sarsan olayların vukuuna rağmen boşanma kararı verilememesi, eşleri müşkül durumda bırakmakta eşler fiilen ayrı yaşamakta evlilik sadece hukuken devam etmektedir. İşte bu iki sebebe işlerlik kazandırabilmek için yeni düzenleme ile belli şartların tahakkuku halinde, daha ziyade kusurlu olan eşe de boşanma davası açma hakkı tanınmış ve kendi aralarında anlaşarak karar vermiş kimselere de bu imkân sağlanmıştır…”
Değişiklik tarihinden önce de eşler aralarında anlaşarak “şiddetli geçimsizlik” nedeniyle boşanma davası açıyor ve çoğu kez de başarılı oluyorlardı (AKINTÜRK/ATEŞ KARAMAN, s. 269).
93 TMK m.166/3 hükmüyle, evlilik birliğini sürdürme konusunda inanç ve isteklerini yitirmiş ve bu nedenlerle boşanmak isteyen eşlere, hukuk dışı yollara başvurmadan evlilik birliğini sonlandırma imkânı tanınmıştır.450
Genel ve mutlak boşanma nedenlerinden olan anlaşmalı boşanmada kısmen irade ilkesine, kısmen de evlilik birliğinin sarsılması ilkesine dayanılmıştır. Bu düzenlemeyle, irade ilkesine göre eşlerin boşanma yönündeki kararları, şartların gerçekleşmiş olması halinde, evlilik birliğinin sarsılması ilkesi ile desteklenmiştir.451
Belirtmek gerekir ki, anlaşmalı boşanmada eşlerin iradelerine mutlak olarak üstünlük tanınmamış, hâkimin eşlerin boşanma yönündeki iradelerini yerindelik bakımından denetlemesi öngörülmüştür. Anlaşmalı boşanmada hâkim, eşlerin anlaştıkları hususları tespit etmekle beraber, boşanmanın mali sonuçlarıyla çocukların durumunu, hakkaniyet ve dürüstlük kurallarına uygun olarak gözden geçirir.452 Anlaşma protokolü hâkim tarafından uygun bulunmaz ise, hâkim gereken değişiklikleri yapar. Yapılan değişiklikler, eşler tarafından kabul görmediği takdirde, anlaşmalı boşanma talebi reddedilmelidir.453
Yargıtay uygulamasına göre454, hâkim, eşlerin boşanmanın mali sonuçları veya çocuklar konusunda anlaşamamaları durumunda, davayı reddetmemeli, davaya evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanma davası olarak devam etmelidir.455
Anlaşmalı boşanma düzenlemesiyle, hem eşlerin iradesi ön planda tutulmuş hem de boşanmanın daha kolay ve hızlı bir şekilde gerçekleşmesi sağlanmıştır.456 Anlaşmalı boşanma, eşlerin aile sırlarının ve özel hayatlarının kamuya yansımasının engellenmesi, özellikle kadının eşi ile yaptığı protokolün, hâkim denetiminden
450 Amerika Birleşik Devletlerinde anlaşmalı boşanma düzenlemesiyle ilgili bkz. BAKTIR, Selma, Aile Mahkemeleri, Ankara 2003, s. 121
451 GENÇCAN, s. 682; ÖZDEMİR, s. 106.
452 Bkz. HATEMİ/SEROZAN, s. 237. Ayrıntılı bilgi için bkz. ARAS, Bahattin, “Anlaşmalı Boşanma Davalarında Tarafların Tazminat ve Nafaka Taleplerinin Karara Bağlanması”, Terazi Hukuk Dergisi, Sayı:47, Temmuz 2010, s. 73 vd.
453 “…Eşler anlaşma protokolünü mahkemeye ibraz ederek bu protokol uyarınca boşanmaya karar verilmesini istemişlerdir. Hâkim protokole müdahale etmemiştir. Gerçekleşen bu durum karşısında velayetlerin babaya verilmesi gerekirken protokol dışına çıkılarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru değildir…” Y. 2. HD. 14.4.2004, E. 2004/3807, K. 2004/4741 (SİNERJİ).
454 Y. 2. HD. 08.12.2014, E. 2014/14535, K. 2014/24944; Y. 2. HD. 11.09.2012, E. 2012/3505, K.
2012/20792 (SİNERJİ).
455 İPEK, s. 96.
456 ÖZTAN, 2004, s. 415; ÖZDEMİR, s. 107.
94 geçmesi sonucu geleceğinin teminat altına alınmış olması bakımından, faydalı görülmüştür.457
Anlaşmalı boşanma düzenlemesi, eşlerin birbirlerini yeterince tanımadan evliliklerini sonlandırmalarına imkân tanıdığı, evlilik birliği üzerindeki devlet otoritesini ve denetimini zayıflattığı, evlilik birliklerinin kısa sürede son bulmasına neden olduğu, eşlerden birinin, özellikle kadının, mali ve diğer haklar yönünden diğer eş tarafından mağdur edilme ihtimalinin doğmasına neden olduğu için eleştirilmiştir.458
Türk Medeni Kanunu m. 166/3’e göre, evliliğin en az bir yıl sürmüş olması şartıyla, tarafların birlikte başvurması ya da bir eşin diğer eşin davasını kabul etmesi durumunda, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Burada, evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı karine459 olarak kabul edilmektedir. Karinenin niteliği konusunda farklı görüşler bulunmakla birlikte, çoğunluk görüş karinenin kesin nitelikte olduğunu savunmaktadır.460 Hâkimin, evlilik birliğinin temelinden sarsılıp sarsılmadığını, eşlerin kusurlu olup olmadıkları ya da boşanmanın nedenine yönelik bir araştırma yapma yükümlülüğü olmadığı gibi, bu bakımdan takdir hakkı da bulunmamaktadır.
Önemle belirtmek gerekir ki, anlaşmalı boşanma düzenlemesindeki evlilik birliğinin temelinden sarsıldığına dair karine, niteliği itibari ile kesin karine olduğundan, bu olgunun aksinin ispatı da mümkün değildir. Görülmekte olan davada elde edilen bulgular evlilik birliğinin temelinden sarsılmamış olduğunu gösterse dahi, eşlerin birlikte başvurmaları ya da eşlerden birinin açtığı davayı diğer eşin kabul
457 İPEK, s. 92.
458 Bkz. FEYZİOĞLU, s. 322. Genellikle kadının babasından kalan dul maaşını almak amacıyla anlaşmalı boşanma yolunu kullanarak, bu yolun eşler tarafından suiistimal edildiğini görmekteyiz. Bu durum ise, sağlık kurumları için sorun teşkil etmektedir (ATEŞ, Turan, Medeni Kanunda Boşanma, Legal Hukuk Dergisi, Y.4, S.39, Mart 2006, s. 747). Başka bir suiistimal de, eşlerin yurt dışına gitmek için bu yolu tercih etmeleridir. Eşinden anlaşmalı olarak boşanan kişinin yurt dışına gidememesi durumunda da, boşanmış eşlerin aynı çatı altında yaşamaya devam etmeleri nedeniyle toplumun dokusu bozulmaktadır (İPEK, s. 92).
459 Karine varlığı bilinen bir vakıadan, bir başka vakıanın varlığı veya yokluğu sonucuna varılması imkânı veren kuraldır (UMAR, Bilge, YILMAZ, Ejder, İsbat Yükü, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul 1980, s. 165).
460 ÖZTAN 2004, s. 416; BAKTIR, s. 120-121; ÖZDEMİR, s. 112; İPEK, s. 94.
95 etmesi şartıyla ortaya çıkan durumda, evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olduğunun kabulü gerekir. Hâkimin anılan durumda takdir yetkisi yoktur.461
Türk Medeni Kanunu m. 181’de miras haklarını konu alan kanun maddesinin uygulanması, ancak davalı eşin kusurlu olduğunun tespitine bağlıdır. Ancak anlaşmalı boşanma kusura dayanmadığından, eşlerinin boşanmadaki kusurlarının belirlenmesine hukuken imkân bulunmamaktadır. Anılan nedenlerle, davacının ölmesi halinde mirasçıları, davaya devam ederek davalı eşin mirasçılığını engelleyemezler.462
Anlaşmalı boşanma halinde, nafaka ve mali hükümler açısından temyiz yoluna gidilmesi mümkün değildir.463 Ayrıca anlaşmalı boşanma davalarında yargılama giderleri ve harçların hangi tarafa yükleneceği konusunda tereddütler meydana gelmektedir. Yargıtay bir kararında464, anlaşmalı boşanma davasının eşlerden biri tarafından açılması durumunda, mahkeme masrafları ve harçların davalıya yükletilmesine karar vermiştir. Bize göre, anlaşmalı boşanma davasının ortak bir dilekçeyle açıldığı veya eşlerden birinin açtığı davayı diğerinin kabul ettiği durumlarda, yargılama masrafları ve harcının eşler tarafından birlikte karşılanması daha uygun olur.465
Anlaşmalı boşanma, ayrı bir isim ve bağımsız bir madde biçiminde düzenlenmemiş, “evlilik birliğinin sarsılması” kenar başlığını taşıyan madde içinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme biçimi isabetli olmuştur. Türk Medeni Kanunu m.
166/3’e göre, evliliğin en az bir yıl sürmüş olması şartıyla, tarafların birlikte başvurması ya da bir eşin diğer eşin davasını kabul etmesi durumunda, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Böylece boşanma, evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenine dayandırılmaktadır. Bu suretle evlilik birliğinin temelinden
461 İPEK, s. 94-95; HATEMİ/SEROZAN, s. 237; ÖZDEMİR, s. 113; ÖZDAMAR, s. 357; İPEKÇİ, Nizam, Mukayeseli Yeni Medeni Kanunu ve Değişikliklerin Kapsamı, 2. Bası, Ankara 2003, s. 83.
Ancak Yargıtay 2. HD. 25.10.1995, E. 1995/9177, K. 1995/10963 sayılı kararında, “…tarafların boşanma kararına rağmen evlilik birliğini bozmamış olmaları, üç yıl süre ile boşanmamış gibi birlikteliklerini sürdürmüş olmaları, hâkim önündeki açıklamalarının serbest ve samimi bir irade ürünü olmadığını göstermektedir. Davacı kocanın, üç yıl karı koca gibi yaşantısını sürdürmesi, eşine evliliğin devam edeceği konusunda güven vermesi ve üç yıl sonra üç yıl önceki mali koşullarla boşanmayı sağlamak üzere kararı tebliğe çıkarması Medeni Kanunun 2. maddesiyle öngörülen iyiniyet koşullarıyla da bağdaşmaz…” diyerek bu karinenin aksinin ortaya konulabileceğini belirtmiştir (İPEK, s. 94).
462 ÖZTAN 2004, s. 421; İPEK, s. 97.
463 ÖZTAN 2004, s. 419.
464 Y. 2. HD. 25.10.1995, E. 1995/9177, K. 1995/10963 (SİNERJİ).
465 Aynı yönde bkz. İPEK, s. 97.
96 sarsılmış olduğunun kabulü yanında, ortak hayatın devamının eşler açısından çekilmez hale geldiği de varsayım olarak kabul edilmiş olmaktadır.466