IV. BOŞANMANIN DAYANDIĞI TEMEL İLKELER
A. BOŞANMANIN DAYANDIĞI İLKELER
Devletler hukuk politikalarında, boşanmanın dayandığı ilkeler hususunda, kendi toplumunun özelliklerini temel alarak düzenleme yaparlar. Boşanmanın dayandığı ilkeler beş grupta toplanmaktadır. Bunlar; “irade ilkesi”, “kusur ilkesi”,
“evlilik birliğinin sarsılması ilkesi”, “elverişsizlik ilkesi” ve “eylemli ayrılık ilkesi”dir.
1. İrade İlkesi
İrade ilkesine göre, evlilik eşlerin birlikte açıkladıkları ortak iradeleriyle kurulduğundan, yine onların iradeleriyle sona erdirilmelidir. Bu ilkeye göre, eşlerin birlikte veya eşlerden birinin tek başına boşanma isteminde bulunması halinde boşanabilmeleri mümkündür.
Serbest boşanma sisteminde, eşlerden birinin iradesi boşanmak için yeterlidir.31 Eşlerin ortak rızasıyla boşanmalarının mümkün olması durumunda ise, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayıldığından, belirli sebeplere dayanma sisteminin terk edilmediği anlaşılır.32 Anlaşmalı boşanma33 durumunda, eşlerin
30 OĞUZMAN, Kemal, DURAL, Mustafa, Aile Hukuku, İstanbul 1994, s. 113.
31 Bkz. KÖPRÜLÜ, Bülent, KANETİ, Selim, Aile Hukuku, İstanbul 1985-1986, s. 151; ÖZTAN, Bilge, Aile Hukuku, 2. Baskı, Ankara 1983, s. 212, GENÇCAN, s. 114.
32 KÖPRÜLÜ/KANETİ, s. 151, FEYZİOĞLU, s. 254.
12 anlaşmasına ek olarak evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı kabul edilerek irade ilkesi biraz yumuşatılmak istenmiştir.
İrade ilkesine karşı bazı eleştiriler ileri sürülmüştür. Bu eleştirilere göre, eşlerden birinin tek taraflı iradesiyle boşanmanın mümkün olması, serbest boşanma sisteminin uygulandığı anlamına gelir. Bununla beraber, eşlerin ortak iradesiyle boşanılacağının kabul edilmesiyle de serbest boşanma sistemine yaklaşılmış olunur.
Her ne kadar evlenme eşlerin ortak iradeleriyle kurulmuş olsa da, kurulduktan sonra sadece sıradan bir sözleşme olmayıp eşlerin kişiliklerini birleştiren özel bir bağ halini alır. Bu nedenle, evlilik birliği kurulurken tereddütsüz kabul edilen irade ilkesi, evlilik birliğin sonlandırılmasında uygulanmamalıdır.34
2. Kusur İlkesi
Kusur ilkesi, kusursuz eşin korunması esasına dayanmaktadır. Bu ilkeye göre, TMK m. 166/1’de belirtilen evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanmaya karar verilebilmesi için eşlerden birinin mutlaka kusurlu olması gerekir.
Boşanma davasını açacak olan eş, kusursuz olabileceği gibi, az kusurlu ya eşit derecede kusurlu ya da daha fazla35 kusurlu olabilir. Burada kusur tespiti ciddi önem arz eder. Hemen belirtelim ki, TMK m. 166/1 hükümlerine göre açılacak boşanma davasını tam kusurlu eş açarsa, diğer eşin az da olsa kusurunun olması ve bunun belirlenmesi gerekir. Aksi halde boşanma kararı verilemez, davanın reddedilmesi gerekir.36
Kusur, evlilik birliği içinde eşlerin uymakla yükümlü oldukları yükümlülüklere uymamaları veya bu yükümlülükleri ihmal etmeleridir. Kusur
33 3444 sayılı Kanunla 1988 yılında 743 sayılı Medeni Kanun’un 134. maddesi değiştirilmiş ve anlaşmalı boşanma düzenlenmiştir. Aynı düzenleme 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 166.
maddesinde de yer almıştır. Bu düzenlemeye göre, evliliğin en az bir yıl sürmüş olması şartıyla, eşlerin birlikte başvurmaları ya da birinin başvurusunu diğer eşin kabul etmesi halinde boşanmaya hükmedilebilecektir (TMK m.166/3). Fransa ve Almanya da, 1975 yılından beri anlaşmalı boşanmayı kabul etmiştir.
34 Bkz. SAYMEN/ELBİR, s. 238; VELİDEDEOĞLU, s. 183; ÇAKIN, s. 19-20; AKINTÜRK/ATEŞ KARAMAN, s. 241.
35 TMK m. 166/2’ye göre, davacının kusurunun daha ağır olması durumunda, davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır. Ancak bu itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir.
36 YHGK. 29.04.2011, E. 2011/2-68, K. 2011/252 (GENÇCAN, s. 115).
13 ilkesine göre, eşlerden birinin veya her iki eşin kusurlu davranışları evliliğin devam edip etmeyeceğini belirlemede en önemli kıstastır.37
Kusur ilkesine göre, sadece kusursuz olan eş boşanma davası açabilir.
Kusurlu olan eşin ise “kimse kendi kusuruna dayanarak hukuken korunan bir menfaat elde edemez” ilkesi gereğince boşanma davası açma hakkı yoktur.38 Hemen belirtelim ki, kusursuz olan eş dava hakkını kullanmazsa, bu durum hakkın kötüye kullanılması olarak yorumlanamaz. Çünkü kimse kendi yararına bir dava açmaya zorlanamaz.
Eski Fransız ve Alman boşanma hukuklarında kusur ilkesi geçerliydi. Fransız Hukukunda, 1975 yılında yapılan değişiklikle kusur ilkesine ek olarak “evlilik birliğinin temelinden sarsılması” ve “karşılıklı rıza ile boşanma” kabul edilerek boşanma daha kolay hale getirilmiştir. Günümüz Alman boşanma hukukunda ise, kusur ilkesi tamamen terk edilmiş “evlilik birliğinin sarsılması ilkesi” kabul edilmiştir.39
Türk Medeni Kanunu’nda kusur ilkesi, zina (TMK m.161), hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış (TMK m.162), suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme (TMK m.163), terk (TMK m.164) durumlarında önemlidir. Eğer belirtilen durumları gerçekleştiren eş ağır kusurlu ise, zarar gören eş boşanma hakkına sahip olur. Ancak TMK m.166/2’de belirtildiği üzere, davacının kusuru daha ağır ise, davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır. Ancak bu itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir. Görüldüğü gibi Türk Medeni Kanunu’nda kusur ilkesi yumuşatılarak düzenlenmiştir.
Kusur ilkesine karşı şu eleştiriler yöneltilmiştir: Kusur ilkesi mutlak olarak kabul edildiği takdirde adil olmayan sonuçlar ortaya çıkacaktır. Zira kusur ilkesi mutlak olarak uygulanırsa, örneğin akıl hastalığı sebebiyle boşanma kararı vermek mümkün olmayacaktır. Ayrıca eşlere yükletilebilecek bir kusur olmamasına rağmen, evliliğin devamı onlar için imkânsız bir hal aldığı, örneğin eşler arasında karakter uyuşmazlığı bulunduğu durumlarda kusur ilkesi boşanmaya imkân vermeyecektir.
37 Bkz. KÖSEOĞLU, Bilal, “Boşanma Hukukunda Kusur İlkesinin Önemi”, Terazi Dergisi, Yıl 1, Sayı 1, Eylül 2006, s. 7 vd.
38 ÖZTAN, s. 210.
39 ÇAKIN, s. 17.
14 Nihayet kusur ilkesi, eşleri boşanabilmek için birbirlerine daima kusur yüklemeye, ağır ithamlarda bulunmaya, iftira atmaya, birbirlerini kötülemeye, lekelemeye adeta zorlayacaktır.40 Bu durum da, ileride barışma imkânı kalmayacak şekilde eşlerin birbirlerinden nefret etmelerine neden olacaktır.
3. Evlilik Birliğinin Sarsılması İlkesi
Evlilik birliğinin sarsılması ilkesi, toplum menfaati ilkesi41 veya düzen bozukluğu ilkesi42 olarak da adlandırılabilir. Bu ilkeye göre boşanabilmek için kusur zorunlu değildir. Eşlerde kusur bulunmamasına rağmen, evlilikte düzen bozulmuşsa, bu nedenle evlilikten beklenen amaç ve işlev yerine getirilemiyorsa, boşanmak mümkün olabilmelidir.43
Temelinden sarsılan birlikteliklerin devamında ne bireyler için ne de toplum için hiçbir fayda yoktur. Evlilik birliğinden beklenen amaç eşlerin ve çocukların gelişmelerine yardımcı olacak mutlu ve huzurlu bir ortam oluşturmaktır. Eğer evlilik birliği temelinden sarsılırsa ve ailede düzen bozulursa, huzur ve mutluluğun yerini üzüntü ve elem alır.44
Her ne kadar evlilik birliğinin sarsılması ilkesinin aslında kusur ilkesinden başka bir şey olmadığını belirtenler45 olsa da, bu bizce doğru değildir. Evlilik birliğinin temelinden sarsılması ilkesine göre boşanmak için kusur aranmamalıdır.
Taraflardan biri veya ikisi kusurlu olabileceği gibi, her ikisi de kusurlu olmayabilir.
Eşlerden birinin evlilik devam ederken bulaşıcı hastalığa yakalanması halinde olduğu gibi,eşlerden hiçbirine kusur yüklenemeyecek hallerde bile evlilik birliği temelinden sarsılmış olabilir. Yani burada kusur değil, evlilik birliğinin temelinden sarsılması
40 GENÇCAN, s. 116; ÇAKIN, s. 18; SAYMEN/ELBİR, s. 239; AKINTÜRK/ATEŞ KARAMAN, s.
240.
41 Bkz. VELİDEDEOĞLU, s. 184.
42 FEYZİOĞLU, s. 253.
43 ÇAKIN, s. 19.
44 AKINTÜRK/ATEŞ KARAMAN, s. 241; GENÇCAN, s. 116; ÇAKIN, s.19.
45 KÖSEOĞLU’na göre, TMK m. 166/1-2 şartlarının oluşup oluşmadığının tespiti için mahkeme doğrudan eşlerin davranışlarını temel alarak kusurlarını araştırmaktadır. Taraflar eşit kusurlu olabilecekleri gibi, eşlerden birinin çok ya da tam kusuru ile de evlilik birliği temelinden sarsılmış olabilir. Sonuç olarak TMK 166/1 ile sistemimizde yer alan evlilik birliğinin sarsılması ilkesi aslında kusur ilkesinden başka bir şey değildir (KÖSEOĞLU, s. 9 vd.).
15 önemlidir. Evlilik birliğinin temelinden sarsılması durumunda, hâkim boşanmaya karar verir.
Kusur ilkesi sübjektif esaslara, evlilik birliğinin sarsılması ilkesi ise objektif esaslara dayanmaktadır.46 Evlilik birliğinin sarsılıp sarsılmadığının tespiti konusunda hâkime geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır. Çünkü Türk Medeni Kanunu’nda kusura dayanan boşanma nedenleri tek tek sayılmış ama evlilik birliğinin hangi hallerde sarsılmış sayılacağı Kanun’da belirtilmemiştir. Bu özelliğinden dolayı, boşanma konusunda diğer ilkelere oranla daha uygun düşmektedir.
Bu ilkeye göre, boşanmayı eşlerden birinin istemesi gerekir. Ancak boşanabilmek için eşlerin birbirlerini suçlamalarına ve kusurlu göstermesine gerek yoktur. Boşanma kararı verilebilmesi için, eşlerde evliliğini devam ettirme arzusunun kalmamış olması ve evlilik birliğinin, bireyler ve toplum açısından yarar değil, zarar getirmeye başlamış olması gerekir.47
4. Elverişsizlik İlkesi
Elverişsizlik ilkesi, diğer ilkelerden daha sonra ortaya çıkmış bir ilkedir. Bu ilkeye göre, eşlerden biri, ortaya çıkan bedensel veya ruhsal bozukluklarından dolayı evlilik hayatını ve özellikle evlilikten doğan yükümlülüklerini yerine getiremeyecek bir duruma gelmiş ise boşanmaya hükmedilir. Ortaya çıkan özür veya eksikliğin, ortak hayatı çekilmez bir hale getirmesi durumunda, diğer eş evlilik birliğinin sonlanmasını isteyebilir.
Akıl hastalığı, kısırlık, iktidarsızlık, cinsel sapıklık, gelecek soylar için tehlikeli hastalıklar, bulaşıcı ve iğrenç hastalık, alkol ve uyuşturucu bağımlılığı elverişsizlik ilkesine örnek teşkil eden durumlardır.48 Bu belirtilen nedenler aynı zamanda “temelden sarsılma ilkesine” dayanılarak da boşanma davasının açılmasını
46AKINTÜRK/ATEŞ KARAMAN, s. 241.
47 ÖZTAN, s. 212.
48 ÖZTAN Bilge, Aile Hukuku, 5. Baskı, Ankara 2004, s. 218; FEYZİOĞLU, s. 253;
SAYMEN/ELBİR, s. 240; GENÇCAN, s. 116-117; AKINTÜRK/ATEŞ KARAMAN, s. 242;
KÖPRÜLÜ/KANETİ, s. 152; ÇAKIN, s. 20.
16 sağlayabileceklerinden, elverişsizlik ilkesi ile temelden sarsılma ilkesi arasında yakın bir ilişki vardır.49
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, boşanma nedenlerinden m. 165’te düzenlenen akıl hastalığı50 için elverişsizlik ilkesini kabul etmiştir.51 Zira boşanma konusunda Kanunumuz; ne bu çağa uymayan boşanmayı reddeden sistemi ne de kadın ve çocuk haklarını göz ardı eden serbest boşanma sistemini benimsemiştir.
Hukukumuzda kabul edilen belirtilen sebeplere dayanarak hâkim kararıyla boşanma sistemi çağdaş hukuk anlayışına en uygun düşen sistemdir.52
5. Eylemli Ayrılık İlkesi
Eylemli ayrılık ilkesine göre, eşler sürekli olarak birbirlerinden ayrı yaşıyorlarsa, evlilik birliği onlara huzur ve mutluluk getirmediği gibi eziyete dönüşmüşse, böyle bir evliliğin devamında hiçbir yarar kalmamıştır. Bu nedenle, bu gibi evliliklerde eşlerin boşanmaları bireyler ve toplum açısından daha faydalıdır.53
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m.166/4’e göre, boşanma nedenlerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak üç yıl geçmesi halinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa evlilik birliği temelden sarsılmış sayılır ve eşlerden birinin istemi üzerine boşanmaya karar verilir.” Bu durumda kusur araştırılmaz.54
Bu ilkenin uygulanmasında, eylemli ayrılık süresinin isabetli bir şekilde belirlenmesi çok önemlidir. Her ülke kendi toplumsal yapısına göre bu süreyi belirler. Bu süre tarafları kolayca boşanmaya özendirecek kadar kısa, yeni bir yaşama başlama olanağını sınırlandıracak kadar uzun olmamalıdır. Eylemli ayrılık süresi
49 ÇAKIN, s. 21.
50 KÖSEOĞLU’na göre, TMK m.165’te evlilik birliğinin sürmesi bir eş yönünden elverişsizlik nedeniyle artık beklenmemektedir. Akıl hastası olan eş kusursuz olmasına rağmen, beklentileri ve ihtiyaçları karşılanamayan diğer eş boşanma davası açabilir. Dava açma hakkı tamamen onun kusursuzluğuna dayandığından TMK m. 165’e göre boşanma durumunda, dolaylı da olsa kusur ilkesinden bahsedilmelidir. (KÖSEOĞLU, s. 9).
51 Bkz. KAÇAK, s. 27; ÇAKIN, s. 21.
52 TUTUMLU, s. 64.
53 AKINTÜRK/ATEŞ KARAMAN, s. 242.
54 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’ne 3444 sayılı Kanun ile konulan geçici 1/d. maddesinde eylemli ayrılık nedeniyle boşanabilmek için, beş yıl eylemli ayrılık gerekiyordu (GENÇCAN, s. 118).
17 farklı ülkelerde genel olarak bir yıl ile on yıl arasında düzenlenmiştir. Ortalama süre beş yıl civarındadır.55
B. BOŞANMADA TÜRK MEDENİ KANUNU’NUN DAYANDIĞI