TTK. m. 202/I-a’da, bağlı şirketi kayba uğratabilecek bazı işlem ve önlemler gruplar halinde sınırlı sayı olmaksızın gösterilmiştir. TTK. m. 201/I-a’ya göre, “Hakim şirket, hakimiyetini bağlı şirketi kayba uğratacak şekilde kullanamaz. Özellikle bağlı şirketi, iş, varlık, fon, personel, alacak ve borç devri gibi hukuki işlemler yapmaya; kârını azaltmaya ya da aktarmaya; malvarlığını ayni veya kişisel nitelikte haklarla sınırlandırmaya; kefalet, garanti ve aval vermek gibi sorumluluklar yüklenmeye; ödemelerde bulunmaya; haklı bir sebep olmaksızın tesislerini yenilememek, yatırımlarını kısıtlamak, durdurmak gibi verimliliğini ya da faaliyetini olumsuz etkileyen kararlar veya önlemler almaya yahut gelişmesini sağlayacak önlemleri almaktan kaçınmaya yöneltemez…”
TTK. m. 202/I hükmünden yola çıkılarak hakimiyetin hukuka aykırı kullanıldığına dair bu örnek durumları üç grupta toplayacak olursak, bunları şu şekilde gruplandırabiliriz358
:
358 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Madde Gerekçeleri,
157
1- Bağlı şirketin bir işinin, bazı varlıklarının veya fonlarının, personelinin başka bir topluluk şirketine aktarılması, alacak temliki veya borç devri gibi işlemler.
2- Bağlı şirketin, hâkim şirketin hakimiyeti kullanması sonucu, kendisine kayıp verecek tarzda ayni ve şahsi yükler üstlenmesi.
3- Hâkim şirketin makro planlarına ve politikalarına bağlı şirketin feda edilmesi.
Hâkim şirketin söz konusu iş ve işlemleri bağlı şirketin veya şirketlerin kayba uğramasına rağmen yapabilmesi veya yaptırabilmesi yönetim kurulunda sahip olduğu oy çokluğu ile mümkün olabileceği gibi hâkimiyeti sağlayan diğer araçların kullanılması suretiyle de olabilir. Yani, hâkim şirket, hâkimiyetinin sağladığı her türlü olanağı kullanarak bağlı şirket veya şirketlerin kaybına söz konusu iş ve işlemleri yapabileceği gibi yaptırabilirde. TTK. m. 201/I-a hükmünde bu durum dikkate alınarak, “yöneltme” ibaresi kullanılmıştır. Nitekim TTK’nın anılan maddesine ilişkin gerekçede de “yöneltme” ibaresinin kullanılmasına ilişkin olarak aynen şöyle denmektedir: “Hükümdeki "yöneltecek" ibaresi de bilinçle seçilmiştir. Çünkü birinci fıkrada öngörülen işlem ve olguların tasarlanması, planlanması veya gerçekleştirilebilmesi için hâkim şirket, yönetim kurulu kararlarının alınmasında oy gücü ile etkili olabileceği gibi, çeşitli baskı uygulamalarına girişebilir, "yöneltecek" ibaresi, bütün bu pratikleri kapsar.”359
1. Bağlı Şirketin Bir İşinin, Bazı Varlıklarının veya Fonlarının, Personelinin Başka Bir Topluluk Şirketine Aktarılması, Alacak Temliki veya Borç Devri Gibi İşlemler
Hâkim şirketin bağlı şirketi veya şirketleri kayba uğratacak şekilde hakimiyetinin sağladığı olanaklardan faydalanmak suretiyle bağlı şirketin veya şirketlerin bir işini, bazı varlıklarını veya fonlarını, personelini topluluk içinde yer alan başka bir bağlı şirkete aktarması, alacağın temliki veya borç devri gibi hukuki işlemler yapması durumunda, hakim şirketin hakimiyetini hukuka aykırı kullanmış olduğu söylenebilir.
359 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Madde Gerekçeleri,
158
Bu itibarla; hâkim şirketin bağlı şirketin veya şirketlerin sahip olduğu malvarlığı değerlerini kayba uğratacak şekilde hukuki işlemler yapmaktan veya yaptırmaktan kaçınması gerektiği gibi bu sonuçları doğuran davranışlarda da bulunmaması gerekir. Hâkim şirket, bağlı şirketin veya şirketlerin işlerini, varlıklarını, fonlarını, personellerini, alacaklarını ve borçlarını devretmeye, ödemelerde bulunmaya, kendisine borç vermeye360
neden olacak iş ve işlemler yapmaktan kaçınmalıdır. Özetle; hâkim şirket, bağlı şirketin veya şirketlerin sahip olduğu malvarlığı değerlerini devretmeye sebep olacak iş ve işlemlerde bulunmamalıdır.
Hâkim şirketin, bağlı şirketin veya şirketlerin kaybına neden olabilecek ikna edici bulgular ve çıkarımlar olmasına rağmen bu tür iş ve işlemleri yapması veya yaptırması halinde, hakimiyetin hukuka aykırı kullanılmış olduğu kabul edilir. Başka bir ifadeyle; söz konusu iş ve işlemlerin yapılması veya yaptırılması neticesinde bağlı şirket veya şirketlerin kayba uğraması sonucunun gerçekleşmiş olması gerekmeyip, bağlı şirket veya şirketlerin kayba uğrayabileceğine dair ikna edici bulgu ve çıkarımların varlığı, hâkimiyetin hukuka aykırı kullanılmış olduğunun söylenebilmesi için yeterlidir. Dolayısıyla; durum, somut olayın hal ve şartlarına göre değerlendirilmelidir.
2. Bağlı Şirketin Hâkim Şirketin Hakimiyeti Kullanması Sonucu Kendisine Kayıp Verecek Tarzda Ayni ve Şahsi Yükler Üstlenmesi
TTK. m. 202/I-a’da ifade edildiği üzere, hakim şirket, hakimiyetinin sağladığı olanakları kullanmak suretiyle bağlı şirketi veya şirketleri malvarlıklarını ayni veya kişisel haklarla sınırlandırmaya yöneltemez.
Bağlı şirketin veya şirketlerin malvarlıklarının ayni haklarla sınırlandırılması; Türk Medeni Kanunu’nda sınırlı sayıda belirtilmiş olan rehin hakkı, ipotek hakkı, intifa hakkı gibi ayni haklarla malvarlığının sınırlandırılması anlamına geldiği gibi, 1447 sayılı Ticari İşletme Rehni Kanunu kapsamında yapılan ticari işletme rehni de bu kapsamdadır.
159
Bağlı şirketin veya şirketlerin malvarlıklarının şahsi haklarla sınırlandırılmasından ise; kuvvetlendirilmiş şahsi haklar nedeniyle malvarlıklarının sınırlandırılması anlaşılmalıdır361
.
Hâkim şirketin hakimiyetinin sağladığı olanaklarla bağlı şirket veya şirketleri, yine bağlı şirket veya şirketlerin kendi borçlarına karşılık olarak malvarlıklarını ayni veya şahsi haklarla sınırlandırmaya yönlendirmesi durumunda, hakim şirketin hakimiyetini hukuka aykırı kullanmış olduğunu söylemek mümkün değildir. Bununla birlikte; hâkim şirketin yönlendirmesiyle bağlı şirketin veya şirketlerin ayni veya şahsi haklarla sınırlandırdıkları malvarlıklarının değerleriyle borçları arasında büyük bir orantısızlık varsa hâkim şirketin hâkimiyetini hukuka aykırı kullanmış olduğu söylenebilecektir. Yani, somut olayın durum ve şartları dikkate alınmak suretiyle, hâkim şirketin hâkimiyetini hukuka aykırı kullanmış olup olmadığı tespit edilmelidir.
Görülüğü üzere, hâkim şirketin yönlendirmesiyle bağlı şirketin veya şirketlerin malvarlıklarının sınırlandırılması sonucunu doğuran işlemin yapılması ile hakimiyetin hukuka aykırı kullanılmış olduğu söylenebilmektedir. Bu itibarla; söz konusu hukuki işlem nedeniyle bağlı şirketin malvarlığının elinden çıkmış olmasına gerek yoktur. Salt işlemin yapılmış olması dahi bağlı şirketin veya şirketlerin kayba uğramış olmaları anlamına gelir. Zira, “kayıp” kavramı bağlamında malvarlıklarını sınırlandırmış olan bağlı şirketin veya şirketlerin salt bu nedenle bazı olanaklarını kullanamaması nedeniyle kayıplarının bulunduğu kabul edilebilecektir.
3. Hâkim Şirketin Makro Planlarına ve Politikalarına Bağlı Şirketin Feda Edilmesi
Hâkim şirketin, hâkimiyetinin sağladığı olanaklardan faydalanmak suretiyle kendi makro plan ve politikalarını uygulayabilmek için bağlı şirketin veya şirketlerin kaybına sebep olacak iş ve işlemlerden kaçınması, bağlı şirketi veya şirketleri bu iş ve işlemleri yapmaya yöneltmemesi gerekir. Aksi halde, hakim şirketin hakimiyetini hukuka aykırı kullanmış olduğu söylenebilecektir. Örneğin, TTK. m. 202/I-a’da da
361 ARKAN, Sabih, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına İlişkin Değerlendirmeler, Türk Ticaret Kanunu
160
belirtildiği gibi hakim şirket, bağlı şirket veya şirketleri kefalet, garanti ve aval vermek zorunda bırakmamalıdır.
Hakim şirketin makro planlarına ve politikalarına bağlı şirketin veya şirketlerin feda edilmemesi, geniş anlaşılmalıdır. Hakim şirketin plan ve politikaları için bağlı şirket veya şirketlerle yapılan her türlü iş ve işlem bu kapsam içinde görülebileceği gibi, hakim şirketin yöneltmesi ile bağlı şirketin veya şirketlerin üçüncü kişilerle yapmış oldukları her türlü iş ve işlem de bu kapsam içinde görülebilir. Burada önemli olan, yapılan işin veya işlemin hakim şirketin makro planlarının ve politikalarının bir gereği olarak olması ve bu iş ve işlem nedeniyle geniş anlamda düşünülmesi gereken “kayıp” kavramı bağlamında bağlı şirketin veya şirketlerin kaybının söz konusu olmasıdır.
Hâkim şirketin makro planlarının ve politikalarının uygulanabilmesine olanak sağlamakla birlikte, bağlı şirketin veya şirketlerin kaybına neden olabilecek, hakim şirketin doğrudan veya dolaylı olarak avantajına yapılan iş ve işlemlerin tamamı bu kapsamda değerlendirilmelidir. Dolayısıyla; hakim şirketin yöneltmesi ile üçüncü kişilerin veya şirketler topluluğu içinde yer alan bir başka bağlı şirketin avantajına yapılan iş ve işlemler de hakim şirketin makro planlarının ve politikalarının uygulanabilmesine olanak sağlıyor ve bağlı şirketin kaybına neden oluyor ise bu durum, hakimiyetin hukuka aykırı kullanılması olarak değerlendirilebilecektir.
Örneğin, hakim şirketin makro planlarının ve politikalarının bir gereği olarak, hakim şirketin yöneltmesi ile yine hakim şirketin borcu için bağlı şirketin denk bir menfaat sağlamaksızın teminat vermesi halinde olduğu gibi, topluluk içindeki bir bağlı şirketin borcu için hakim şirketin yöneltmesi ile diğer bir başka bağlı şirketin denk bir menfaat sağlamaksızın teminat vermesi hallerinde, hakim şirketin hakimiyetini hukuka aykırı olarak kullanmış olduğu söylenebilir. Yani, hakim şirketin yöneltmesi ile bağlı şirket tarafından karşı bir garanti veya kefalet ya da avalle güvence altına alınmaksızın garanti veya kefalet verilmesi durumlarında, hakim şirketin hakimiyetini hukuka aykırı kullanmış olduğu söylenebilecektir.
Benzer şekilde; hakim şirketin hakimiyet olanaklarını kullanarak bağlı şirketi veya şirketleri bir poliçeyi kabul etmeye veya bu poliçeye garanti cirosu
161
vermeye, hatır senedi düzenlemeye zorlaması da hakim şirketin hakimiyetini hukuka aykırı kullanılması olarak kabul edilebilir.