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O papel da jurisprudência e da doutrina na interpretação do Direito nos parece inegável.

Ainda que a Lei seja a fonte principal do Direito, a jurisprudência ocupa lugar de destaque no que tange à forma criadora do direito.

Neste contexto, para o correto deslinde desta pesquisa, passaremos a explanar a questão da jurisprudência como fonte formal específica indireta, voltada para o Direito Processual do Trabalho.

Cabe aqui, com a devida venia, conceituar brevemente o que seja jurisprudência.

Para Valentin Carrion: “A jurisprudência é o modo pelo qual o Judiciário aplica reiteradamente o direito65.”

A jurisprudência tida como fonte de direito não encontra unanimidade na doutrina.

64 _{Ibidem. p. 40.}

Cândido Dinamarco assevera que a jurisprudência não é fonte de direito66_:

A jurisprudência não é fonte de direito, tanto quanto o juiz não é legislador e a jurisdição não é atividade criativa de direitos. Um dos mais prestigiosos critérios objetivos para a diferenciação entre a atividade jurisdicional e a legislativa consiste propriamente na referibilidade da primeira a casos concretos, sendo a legislação preordenada à criação de normas gerais e abstratas (Mauro Cappelletti).

Ao contrário, José Frederico Marques elucida que, a jurisprudência é fonte de direito alegando67:

A ‘súmula’ contém o enunciado de uma regra jurídica, construída com base em decisões que se apresentam como “jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal. (...) os tribunais estão exercendo função normativa”, semelhante à do legislador, visto que não estão aplicando hic et nunc o direito objetivo, e, sim promulgando preceitos que neste se enquadrarão como normas a vigorar em casos futuros.

Como se denota, é controvertida na doutrina a questão de se considerar ou não a jurisprudência como fonte de direito.

Vejamos agora a posição doutrinária do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux, sobre a matéria68:

A Jurisprudência, os costumes ou regras de experiência são fontes de ilustração, sem a coatividade legitimada textualmente pela norma legal e a vinculação encerrada pelas fontes concretas do direito processual. Entretanto, crescente é o poder vinculante da jurisprudência empreendida nas recentes reformas processuais, a ponto de permitir ao relator dos recursos negar ou dar provimento aos mesmos de acordo com o entendimento predominante dos tribunais locais ou superiores.

Embora o Ministro não admita contundentemente que a

66 _{Instituições de direito processual civil. , v.I, p. 82.} 67 _{Manual de Direito Processual Civil. p. 35.}

jurisprudência seja fonte formal de direito, acaba indubitavelmente acenando no sentido de que, a cada dia, as decisões reiteradas dos tribunais acabam assumindo papel fundamental, com poderio vinculante, inclusive, à constituir o direito.

Para Hans Kelsen, os tribunais podem criar direitos, mas isso dentro da ordem jurídica já existente, apenas aplicando o direito instituído pelo costume ou por órgão legislativo, vejamos detalhadamente sua posição69:

A verdade está no meio. Os tribunais criam Direito, a saber – em regra – Direito individual; mas dentro de uma ordem jurídica que institui um órgão legislativo ou reconhece o costume como fato produtor de Direito geral já de antemão criado pela lei ou pelo costume. A decisão judicial é a continuação, não o começo, do processo de criação jurídica.

Como se denota, o autor traz à luz que, a jurisprudência não pode ser considerada como fonte de direito porque apenas materializou o direito contido numa norma já existente, seja ela advinda de um costume, seja ela emanada do Poder Legiferante Estatal.

Sergio Pinto Martins vai ao mesmo caminho daqueles que entendem não ser a jurisprudência fonte de direito70:

A jurisprudência não pode ser considerada como fonte do Direito Processual do trabalho. Ela não se configura como regra obrigatória, mas apenas o caminho predominante em que os tribunais entendem de aplicar a lei, suprimindo, inclusive, eventuais lacunas desta última.

No mesmo caminho vai Délio Maranhão que sustenta não ser a jurisprudência fonte de direito porque não compete aos tribunais formar regras jurídicas71_.

Conforme já pudemos mencionar, alhures, as posições doutrinárias ainda acirram a questão, fazendo que o tema seja cada vez mais interessante.

69 _{Teoria pura do direito. Pág. 283.} 70 _{Direito Processual do Trabalho. p. 31.} 71 _{Ibidem. p. 158.}

A posição de Lenio Luiz Streck vai ao sentido de que a jurisprudência é sim, fonte de direito. Dá o autor duas razões para defender sua posição72_:

(...) uma, porque influencia na produção de normas individuais; outra, porque participa da produção do fenômeno normativo, apesar de sua maleabilidade. (...) A jurisprudência acaba impondo ao legislador uma visão nova dos institutos jurídicos , forçando o processo de criação das leis na direção da orientação construída pelos tribunais. Assim, é induvidoso que a jurisprudência no Brasil se constitui, além de fonte de normas jurídicas gerais, em uma fonte subsidiária de informação ao sistema de produção de normas jurídicas.

De nossa parte, compartilhamos com o posicionamento de Streck. Ainda que a maior parte da doutrina entenda o contrário e, mesmo diante da nobre razão de Orlando Gomes que entende ser a jurisprudência fonte de direito somente quando reiteradas ou sumuladas.

É que se aceitarmos que a jurisprudência somente será tida como fonte de direito de se manifestar no formato reiterada ou sumular, de qualquer forma, tais formatos advieram da construção da jurisprudência simples por assim chamada.

É aceitável que a jurisprudência seja considerada como simples forma abstrata para adequar as hipóteses previstas em lei ou nos costumes.

Ocorre que, em muitos casos, até que a jurisprudência seja pacífica, a principal forma de se fazer com o que o Direito se faça sedimentado de fato é, justamente, em nosso ver, através da construção jurisprudencial que nasce desde o primeiro grau de jurisdição e se consubstancia nas instâncias superiores.

Assim, mesmo que não haja súmula, ou precedentes, ou orientações jurisprudenciais, certo que haverá decisão, e dela, possivelmente nascerá à jurisprudência, esta tida como reiteração das decisões prolatadas.

Neste sentido, imaginemos que em certo caso não haja súmula e ou

qualquer outro precedente. Por certo haverá decisão, decisão esta que servirá, ainda que possa ser modificada, uma base para o nascimento do Direito e por isso a absorção do status de fonte, eis dela nasceu o Direito.

Não são raros os casos em que a lei criou o Direito e, agora sim, a jurisprudência tida como precedente súmula ou orientação jurisprudencial.

É bom de dizer que, se um precedente normativo, por exemplo, pode se transformar em orientação jurisprudencial e, este por sua vez, ganhar a nomenclatura de súmula, ou até mesmo uma súmula surgir no ordenamento jurídico sem que tenha ela passado pelas supostas fases jurisprudenciais retro mencionadas, então porque não admitir que jurisprudência simples não possa ser fonte de Direito se o mesmo pode ter sido criado pela simplória decisão?

Há casos, em especial na esfera trabalhista, inclusive que, a jurisprudência se transformou em lei.

Como exemplo, podemos citar a súmula nº 94 do TST. Neste aspecto, se faz relevante atentar para o histórico da jurisprudência, ou seja, a súmula foi editada primitivamente em 1980, através da Resolução Administrativa nº 43 e publicada no DJ em 15.05.1980. Foi ainda, a mesma, republicada no mesmo ano através da Resolução nº 80. Em 2003, por meio da Resolução nº 121, o TST entendeu por bem a cancelar. Isto se deveu por conta da edição da Lei nº 10.218/01, que incluiu o parágrafo 5º ao art. 487 da CLT, com o idêntico teor do verbete sumulado.

Veja-se os textos extraídos do documento oficial publicado eletronicamente, in verbis:

SUM-94 HORAS EXTRAS (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado. Histórico: Redação original - RA 43/1980, DJ 15.05.1980 - Republicada Res. 80/1980, DJ 04.07.198073

Art. 487. ... § 5o _{O valor das horas extraordinárias habituais integra o} aviso prévio indenizado. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.218, de 11.4.2001)74

Percebe-se então que se transformou em lei um verbete jurisprudencial sumulado.

A súmula nº 90 é mais um exemplo de jurisprudência do TST que se transformou em lei.

Sua redação original datada de 1978, traz a seguinte informação: in verbis75:

Redação original - RA 69/1978, DJ 26.09.1978

Nº 90 O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local do trabalho e no seu retorno, é computável na jornada de trabalho.

Mais adiante, no mesmo ano, ou seja, 1978, o verbete sofreu alteração e, em 2003, através da Resolução 121, seu texto foi mantido trazendo o seguinte mandamento, in verbis:

Súmula mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Súmula alterada - RA 80/1978, DJ 10.11.1978 - Nº 90 Tempo de serviço O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte regular público, e para o seu retorno, é computável na jornada de trabalho.

Atualmente, a súmula incorpora cinco itens, sendo que o item I é que nos é relevante. A transformação se deu através da Resolução 129/2005, cuja redação expressa-se da seguinte forma, in verbis:

HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas n.ºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais n.ºs 50 e

74 _{Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em}

09.02.2012.

75_{Disponível em:}

<http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_51_100.html#SUM-90>. Acesso em 10.02.2012.

236 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 - I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978) II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 - inserida em 01.02.1995) III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". (ex-Súmula nº 324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993) IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993) V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

No que tange à lei positivada, temos o parágrafo 2º do art. 58 da CLT que, em 2001, por intermédio da lei 10.243, fez acrescentar à Norma Celetista o mesmo entendimento já adiantado pela súmula 90, que assim ficou in verbis:

§ 2o _{O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e} para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)

Seguindo neste sentido, podemos então concluir que, se a lei é tida como fonte de direito, então um verbete sumulado que traduz a mais legítima jurisprudência também o é, até porque a lei se deveu respaldada no texto trazido pela súmula.

Assim, não temos o receio de dizer que se a lei legiferada é inequivocamente tida como fonte de direito, a jurisprudência, neste caso específico é, fonte da fonte, já que deu origem à lei nos mesmos idênticos termos.

instituto que não é regulado por lei, o é pela jurisprudência pacificada do TST. Trata- se da súmula nº 331 que regula desde 1993, quando de sua redação original, os contratos de prestação de serviços, in verbis:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Histórico: Súmula mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Súmula alterada (inciso IV) - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000 Nº 331 (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). Redação original (revisão da Súmula nº 256) - Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994 Nº 331 (...) II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração

Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República). (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

Pode-se notar que a questão da terceirização no Brasil é regulada unicamente através de jurisprudência, que assume posição de norma legiferada desde 1993 até os dias atuais.

Conclui-se, pois que, a jurisprudência pode assumir a função de fonte de direito, nos dois sentidos exemplificados acima, ou seja, pode ela servir de base para a criação de uma lei, conforme tomamos a licença de chamar de fonte da fonte, ou, assumir, enquanto não se transforme em lei, a posição desta, o que de nossa parte não entendemos de outra forma senão ser a jurisprudência, neste específico exemplo, fonte de direito.

Na seara Trabalhista, tomar conhecimento da posição que estão adotando os Tribunais Regionais do Trabalho e, principalmente, o Tribunal Superior do Trabalho acerca das matérias que à eles estão a ser questionadas se torna cada vez mais relevante.

Não por outra razão é que buscamos trazer sem aprofundamento, já que aqui retrataremos apenas de informar que, desde 2005 até a presente data a Justiça Laboral Brasileira, através de suas Resoluções, a partir da 129/2005, principalmente, resolveu alterar a nomenclatura dos verbetes de sua jurisprudência pacificada de enunciados para súmulas; converteu uma série de orientações jurisprudenciais em súmulas; cancelou súmulas e deu nova redação a outras, enfim, remodelou todo o seu repertório jurisprudencial e organizou-o, o que sem dúvida, trouxe maior transparência aos operadores do direito e ao jurisdicionado.

A título de exemplo, traremos à luz duas das mais importantes Resoluções emanadas pelo TST que traduzem verdadeira reforma jurisprudencial daquela Corte.

Trata-se das Resoluções 129 e 137 ambas de 2005. Veja-se a primeira, publicada no DJU de 20,22 e 25.04.05, in verbis76_:

I - alterar a denominação dos verbetes da jurisprudência predominante do Tribunal Superior do Trabalho de "Enunciado" para "Súmula"; II - converter em súmulas da jurisprudência desta Corte ou incorporá-las a súmulas existentes, conforme a hipótese, as Orientações Jurisprudenciais da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais a seguir enumeradas: 5, 6, 8, 9, 10, 15, 23, 24, 25, 31, 32, 34, 35,37, 39, 40, 45, 46, 48, 50, 53, 55, 63, 64, 69, 71, 72, 73, 74, 81, 86, 88, 89, 93, 94, 96, 99, 101, 102, 105, 106, 108, 112, 114, 116, 117, 122, 124, 126, 128, 131, 135, 139, 141, 144, 145, 149, 150, 161, 163, 167, 174, 182, 184, 189, 190, 193, 194, 196, 197, 201, 204, 209, 210, 211, 220, 222, 223, 228, 229, 230, 234, 236, 239, 240, 246, 252, 258, 265, 266, 267, 280, 288, 292, 298, 299, 303, 306, 311, 312, 313, 314, 317, 326, 327, 328, 329, 330, 333, 337 e 340, resultando na edição das Súmulas n.º 364 a 396, bem como na alteração da redação das súmulas: 6, 51, 60, 74, 85, 86, 90, 98, 101, 102, 122, 128, 132, 139, 159, 199, 221, 239, 244, 262, 275, 296, 303, 308, 337, 338 e 339, cujos textos constarão do Anexo à presente Resolução; III - cancelar as Súmulas n.º 22, 68, 111, 120, 135, 166, 204, 232, 274, 324 e 325, uma vez que as respectivas redações foram incorporadas às de outras súmulas da jurisprudência do Tribunal; IV - converter as Orientações Jurisprudenciais da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais, a seguir enumeradas, em Orientações Jurisprudenciais Transitórias da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais: 3, 22, 68, 98, 109, 137, 146, 153, 155, 157, 166, 168, 176, 180, 183, 187, 202, 203, 212, 214, 218, 221, 231, 241, 250, 281 e 291; V - dar nova redação às seguintes Orientações Jurisprudenciais da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais: 4, 12, 18, 28, 42,43, 60, 103, 111, 115, 120, 121, 130, 138, 140, 147, 148, 154, 205, 224, 225, 233, 300, 321 e 339; VI - converter a Orientação Jurisprudencial nº 29 da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais em Orientação Jurisprudencial da Subseção II da Seção Especializada em Dissídios Individuais; VII - converter a Orientação Jurisprudencial n.º 70 da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais em Orientação Jurisprudencial do Tribunal Pleno; VIII - cancelar a Orientação Jurisprudencial nº 90 da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais; IX - alterar a redação e/ou incluir título ou explicação nos verbetes das Orientações Jurisprudenciais da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais n.º: 7, 14, 16, 26, 36, 49, 52, 54, 57, 58, 59, 65, 75, 76, 100, 152, 162, 164, 178, 185, 195, 200, 207, 216, 226, 235 e 238; X - cancelar as Orientações Jurisprudenciais da

Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais n.º 19, 20, 21, 61, 107, 136, 170, 249, 254, 289 e 309, tendo em vista a incorporação dos respectivos textos ao de outras Orientações Jurisprudenciais da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais; XI - alterar a redação e/ou incluir título ou explicação nos verbetes das Orientações Jurisprudenciais Transitórias da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais n.º: 1, 3, 4, 5 e 12,; XII - cancelar a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 8 da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais, em virtude da incorporação da respectiva redação à da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 7 da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais; XIII – converter em súmula da jurisprudência desta Corte as Orientações Jurisprudenciais n.º 22 e 40 da Subseção II da Seção Especializada em Dissídios Individuais cujos textos constarão do Anexo a presente Resolução; XIV - determinar à Secretaria de Jurisprudência e de Precedentes Normativos que proceda à publicação das alterações relativamente às Orientações Jurisprudenciais, e à Secretaria do Tribunal Pleno, no tocante às Súmulas, observadas as normas regimentais que disciplinam a matéria.

Não obstante, prosseguiu o Tribunal Superior do Trabalho, com o propósito valioso em, ao organizar sua jurisprudência, também a uniformizá-la, firmando-se no sentido de editar a Resolução 137/2005, resolveu, in verbis77_:

I - dar nova redação às seguintes Orientações Jurisprudenciais da Subseção II da Seção Especializada em Dissídios Individuais: 6, 7, 8, 12, 21,25, 30, 54, 68, 97, 98, 123 e 144; II - converter em súmulas da jurisprudência desta Corte ou incorporá-las a súmulas existentes, conforme a hipótese, as Orientações Jurisprudenciais da Subseção II da Seção Especializada em Dissídios Individuais a seguir enumeradas: 1, 3, 13, 16, 20, 27, 32, 33, 36, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 50, 51, 52, 55, 58, 60, 61, 62, 72, 74, 75, 77, 79, 81, 82, 83, 85, 86, 90, 95, 96, 102, 104, 105, 106, 108, 109, 110, 111, 114, 115, 116, 117, 119, 120, 121, 122, 125, 126, 133, 139, 141 e 145, resultando na alteração das súmulas nº 83, 99, 100, 192, 219, 298 e 299, e na edição das Súmulas nº 397 a 422 cujos textos constarão do anexo à presente Resolução; III - cancelar as seguintes Orientações Jurisprudenciais da Subseção II da Seção Especializada em Dissídios Individuais: 29, 37, 42, 49 e 87; IV - manter a redação das seguintes Orientações Jurisprudenciais da Subseção II da Seção Especializada em Dissídios Individuais: 2, 4, 5, 9, 10, 11, 18, 19, 23, 24, 26, 28, 34, 35, 38, 39, 41, 53, 56, 57, 59, 63, 66, 67, 69, 70, 71, 73, 76, 78, 84, 88, 89, 91, 92, 93, 94, 99, 100, 101, 103, 107, 112,

113, 124, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 134, 135, 136, 137, 138, 140, 143, 146, 147 e 148; V - cancelar as Orientações Jurisprudenciais nº 17, 31 e 118 da Subseção II da Seção Especializada em Dissídios Individuais, uma vez que as respectivas redações foram incorporadas às de outras Orientações Jurisprudenciais da Subseção II da Seção Especializada em Dissídios Individuais; VI - cancelar a Orientação Jurisprudencial Nº 33 da Seção de Dissídios Coletivos. VII - determinar à Secretaria de Jurisprudência e de Precedentes Normativos que proceda à publicação das alterações relativamente às Orientações Jurisprudenciais, e à Secretaria do Tribunal Pleno, no tocante às Súmulas, observadas as normas regimentais que disciplinam a matéria.

Estas foram, em nosso entender, as principais alterações e/ou reformulações da jurisprudência na mais Alta Corte Especializada Trabalhista Nacional.