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Passados mais de trezentos anos desde o aparecimento da obra de John Locke e um pouco menos desde a primeira difusão do célebre

traité de Montesquieu, o Estado forjado a partir dessas obras de filosofia política, e, pioneiramente positivado nos EUA (1787) e na França (1791), vem passando por freqüentes e profundas alterações, todas elas desencadeadas pela formidável evolução da técnica, pela radical transformação do modo de produção econômica e pela conseqüente modificação das estruturas sociais. Assim, de um Estado absenteísta e mero garantidor da ordem e do cumprimento dos contratos, expressão máxima do direito de propriedade, o mundo assistiu à emergência de um Estado intervencionista, provedor de prestações tendentes a minimizar e a corrigir as imperfeições e iniqüidades do sistema capitalista. No plano organizacional, como não poderia deixar de ser, as modificações não foram de menor relevância.270

O liberalismo do final do século XVIII e início do século XIX, fruto dos tratados ideológicos de Locke, Montesquieu e Rousseau, impôs um novo papel ao Estado, até então, instrumento da vontade do soberano. Não obstante à luta contra o absolutismo, com a prevalência dos direitos naturais como limites ao poder do Estado e a relevância da ordem jurídica, por meio da sedimentação do constitucionalismo moderno (Estado de Direito), na ordem econômica, o Estado liberal do século XIX foi conhecido pela sua forma omissiva no trato com o mercado, sob a égide da liberdade como direito fundamental. A função estatal se reduzia a garantir a manutenção dessa condição.271

270 _{GOMES, Joaquim B. Barbosa. Agências reguladoras: a metamorfose do Estado e da democracia.}

Revista de direito constitucional e internacional, São Paulo, RT, ano. 13, n. 50, p. 39, jan/mar. 2005.

A sistemática capitalista, balizada pela livre iniciativa, concorrência e relevo da propriedade privada, permitiu excepcional desenvolvimento produtivo-tecnológico e melhores condições de vida. Com a omissão do Estado, também contribuiu para as desigualdades sociais e regionais, exploração desmedida da força de trabalho, concentração de renda e demanda por prestações sociais, exercidas geralmente pela iniciativa privada sem o devido controle estatal.

No século XX, no entanto, em razão de crises econômicas devido as duas grandes guerras mundiais que assolaram a Europa e a quebra da bolsa de valores de Nova Iorque, em 1929, demandou-se uma nova atuação do Estado. As mazelas do sistema capitalista liberal, como desemprego, pobreza, má distribuição de riqueza e outras conseqüências do papel não intervencionista estatal na economia, exigiram uma nova política e atuação do Estado. Surge nesse momento o Estado Providência, ou

Estado do bem-estar social.

Para JUSTEN FILHO, a “ideologia do Estado de Bem-Estar significou a assunção pelo Estado de funções de modelação da vida social. O Estado transformou-se em prestador de serviços e em empresário”, invadindo áreas até então próprias da iniciativa privada. Verdadeiro desbravador de “novos setores comerciais e industriais, remodelou o mercado e comandou a renovação das estruturas sociais e econômicas”.272 É relevante ressaltar que essa terminologia Estado do bem-estar social trata-se de uma simplificação que não reflete propriamente a realidade. Não existiu um único modelo de Estado nessa acepção, mas sim, modelos com instrumentos de providência próprios, como nos EUA, Alemanha e França. Levando em consideração essa ressalva, a expressão “bem-estar social” corresponde certa homogeneidade nas políticas desses países à época, refletida em uma função intervencionista voltada para a promoção do desenvolvimento econômico e social (ativismo socioeconômico do organismo político).

Incumbia ao Estado modelar a vida social, bem como renovar as antigas estruturas econômicas, razão pela qual lhe foi atribuído, como fórmula ideal, o desempenho dessas atividades, diretamente por seus órgãos estatais. Essa competência podia manifestar-se, de modo eventual, como uma atuação normativa, no sentido de regular, por meio da edição de atos normativos disciplinatórios, o desempenho da iniciativa privada. No entanto, tratava-se de manifestação menor diante a sua competência interventiva, inclusive pelo fato de vigorar a concepção de que toda

atividade privada trata-se de manifestação puramente egoística, individualista. Por isso, cabia a intervenção direta do Estado como pressuposto da realização do bem-comum. Trata-se de um dirigismo estatal na economia, que muito embora tenha produzido extraordinários resultados, como a elevação da expectativa de vida média da população, por meio da oferta de benefícios como saneamento básico, educação, assistência e previdência social, também provocou grande endividamento do Estado em razão do financiamento dessas atividades - modelo que não acompanhou esse novo paradigma da atuação estatal, especialmente quanto ao sistema previdenciário em face do adiamento da ancianidade.

Outro problema que selou a crise econômico-financeira do Estado-Providência foi a sua deficiência nas atividades por ele realizadas em um contexto da concorrência e livre iniciativa. Em virtude do seu endividamento, deixou de responder, no que diz respeito à prestação de serviços públicos, às expectativas da sociedade, com a obsolescência de diversas áreas estratégicas de interesse público, como exemplo, telecomunicações, setor que demanda constantes investimentos devido à inovação tecnológica dos equipamentos e serviços. A elevação dos passivos governamentais reduziu sua capacidade de exercer, de forma satisfatória, seus encargos, o que resultou, também, na suspensão de diversos novos projetos voltados para a consecução do bem comum.

Essa verdadeira crise fiscal, indicadora da insolvência governamental, incentivou a reestruturação do Estado, na busca de novos modelos de organização político-econômica. Evidentemente, o Estado não poderia mais manter em suas mãos a grande carga de encargos sociais representados pelas prestações sociais e diversas outras atividades econômicas. Uma mudança de paradigma com relação à atuação estatal, com menor participação no mercado, o qual está submetido à iniciativa privada, sob o manto de uma estrutura regulatória. Deixa-se, portanto, de lado, o dirigismo estatal e passa-se a uma concepção de Estado regulador.273

273 _{Em uma análise sintética da atuação do Estado, desde o liberalismo do século XIX até os dias atuais,}

MONCADA, com acuidade, ressalta: “O fisiocracismo e o liberalismo do século XIX fizeram retroceder a actividade económica pública, levando o Estado a renunciar actividades que passaram a entender-se privadas. De um modo geral, embora a diferente ritmo, consoante os papéis, as actividades empresariais do Estado foram por toda a parte transferidas para particulares, ao mesmo tempo em que desapareceu ou diminuiu a interferência dos Poderes Públicos na vida interna das empresas privadas. As únicas formas de controle público sobre a actividade económica eram as que resultaram do regime da respectiva concessão a favor das entidades privadas.

Só no período entre as duas guerras é que o direito voltou a patrocinar o desenvolvimento de actividades económicas em moldes empresariais pelo Estado. Ao mesmo tempo, o direito preocupa-se

É necessário, diante dessa transição de modelos de atuação do Estado, destacar que o dirigismo estatal não se confunde com a regulação. Aplicado no Estado do bem- estar social, o primeiro modelo de atuação estatal pressupunha, propriamente, a supressão da iniciativa privada, com a concentração nas mãos do Estado de amplas e ilimitadas competências no setor econômico. Todas aquelas atividades de interesse coletivo se submetiam ao poder do Estado, que se intrometia no cerne das decisões empresariais.274

O segundo modelo, o regulatório, baseia-se no princípio da subsidiariedade referente à atuação do Estado em setores econômicos, no intuito de se priorizar a livre iniciativa e a livre empresa. Produz uma verdadeira redução da dimensão estatal e, conseqüentemente, da sua intervenção direta na economia. Em contrapartida, esse novo papel de Estado regulador busca, por meio de sua competência normativa, disciplinar a atuação dos particulares para a concreção de direitos e valores fundamentais.

A regulação é – isso, sim – características de um certo modelo econômico, aquele em que o Estado não assume diretamente o exercício de atividade empresarial, mas intervém enfaticamente no mercado utilizando instrumentos de autoridade. Assim, a regulação não é própria de certa família jurídica, mas sim de uma opção de política econômica.275

Vale enfatizar que, embora o Estado deixe de intervir diretamente na economia, isso não significa um “absenteísmo estatal”. O modelo regulatório, como alternativa para a solução da crise fiscal do Estado-Providência, parece pretender conciliar a garantia da autonomia individual e da sociedade civil e a realização de valores fundamentais, como existência digna, valorização do trabalho humano e justiça social276. Pretende-se diminuir a produção direta de bens e serviços, mas, em pela primeira vez com a criação de formas privadas existentes, nomeadamente da sociedade anônima cujo regime se vê por vezes parcialmente alterado em ordens àqueles fins.

Poderá dizer-se que segundo nos diz o direito comparado à fase actual caracteriza-se pelo predomínio de formas jurídicas autônomas privadas, especialmente a sociedade anônima no tocante à titularidade dos bens e dos regimes jurídicos privados utilizados mesmo pelas entidades públicas. A intervenção através de um sistema de exploração directa pelo Estado mediante, pois, entidades sem personalidade autônoma e utilizando meios jurídicos de direito público é a exceção.” (MONCADA, Luís S. Cabral de. Direito econômico. 2 ed. Coimbra: Coimbra, 1988, p. 187-188).

274 _{SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras linhas de direito econômico. Coimbra: Coimbra}

Ed., 1992, p. 147 et seq.

275 _{SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Serviços públicos e regulação estatal. Direito administrativo}

econômico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 23.

276 _{Essa foi a posição, por exemplo, do constituinte de 1988, quando estabeleceu como fundamentos da}

ordem econômico-financeira no Brasil a livre iniciativa, existência digna, valorização do trabalho humano e busca da justiça social, nos termos do art. 170 da Constituição Federal.

contrapartida, comportar uma estrutura funcional administrativa, bem como um respaldo normativo, suficientes para o resguardo do interesse público e consecução das aspirações sociais.

Essa competência regulatória não é apenas uma mera circunstância política que caracteriza o Estado do século XX e que se estende até os dias de hoje. Pelo contrário, assegura-lhe uma natureza própria e inconfundível. É uma mudança de paradigma quanto à atuação do Estado, que atinge até mesmo o tratamento dos serviços públicos, que antes se submetiam ao domínio exclusivo e privilegiado do Estado e dos agentes públicos.

A regulação estatal estende ao setor de serviços públicos noções inerentes à atividade econômica privada. Rejeita-se a atuação direta do Estado, tanto na produção econômica, como também na esfera dos serviços públicos. Nesse sentido, propõe-se como desejável a substituição do Estado interventor para um Estado regulador dos serviços de interesse coletivo.

Essa aplicação, evidentemente, não se refere a todo tipo de serviços públicos. Transfere-se à iniciativa privada àqueles que puderem ser organizados segundo padrões de estrita racionalidade econômica, respeitando as áreas em que a atividade do Estado deve ser realizada diretamente. São setores em que a organização econômica sob o gerenciamento da iniciativa privada e sob os parâmetros da acumulação de riqueza, pode colocar em risco valores sociais fundamentais, ou até mesmo, ser insuficiente para o seu desenvolvimento pleno, como exemplos, a educação e a seguridade social.277

Esse modelo baliza-se, portanto, em estruturas bem definidas que atribuem ao Estado regulador contemporâneo uma organização diferenciada do passado. A primeira diz respeito à abertura de determinados setores estratégicos, submetidos anteriormente à rigidez do monopólio estatal, ao capital privado e à racionalidade econômica e, conseqüentemente, aos possíveis benefícios da concorrência (incremento da qualidade dos serviços e diminuição das tarifas e preços voltados aos usuários).

Sobre o tema, ressalta Celso Ribeiro BASTOS que essa circunstância de flexibilização do domínio estatal demonstrou, no findar do século XX, um retorno senão a um liberalismo, não mais clássico, em razão da complexidade do Estado moderno, mas com primazia na livre iniciativa. Isso porque se reconhece que a evolução econômica se realiza pela inventiva individual, “na exata medida em que este

desenvolvimento depende mais diretamente da criatividade tecnológica do que do enquadramento de grandes massas em unidades fabris a cumprirem misteres mecânicas e estereotipadas”.278

Essa disparidade competitiva entre a iniciativa privada e o Estado, por meio de suas empresas públicas, em setores econômicos, mostra-se muito bem retratada por FALLA, ao expor:

Quien crea en libre empresa debe estar convencido de que una empresa pública no es competitiva frente a la correspondiente empresa privada; de que esta produce más y mejor y que, por tanto, es la economía nacional la que se beneficia del modelo económico que presupone. Lo único que debe exigir es que las reglas del juego sean las mismas para ambos sectores de producción, a saber: a) que estén sometidas a las mismas cargas fiscales y labores que la empresa privada; b) que sea asimismo idéntico el sistema de financiación, debiendo acudir sin preferencias al mercado de capitales, no al bolsillo del contribuyente; c) que estás metida en su actuación a las reglas del derecho privado, con el riesgo que supone la suspensión de pagos y la quiebra; d) que la ayuda estatal – como ocurre en los casos de ‘socialización de las pérdidas’ aplicados hasta a hora que se preste tras un detenido examen de las razones de interés público que puedan justificarlas; e) en fin, que cuando la empresa deficitaria reciba ofertas de continuación de la actividad en manos privadas, se arbitre un procedimiento de privatización de la actividad.279

Percebe-se, dessa maneira, que essa primeira baliza do modelo regulatório consubstancia-se, propriamente, no fenômeno das “privatizações”, o qual teve repercussão mundial. O desempenho da atividade econômica em diversos países, portanto, foi transferido das mãos do Estado para os particulares, em razão do reconhecimento de que o Poder Público, dentro da sua organização político-

278 _{BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito econômico..., p.191.}

279 _{“Quem crê na livre empresa deve estar convencido de que uma empresa pública não é competitiva}

frente à correspondente empresa privada; de que esta produz mais e melhor e que, por tanto, é a economia nacional a que se beneficia do modelo econômico que pressupõe. Unicamente o que deve exigir é que as regras do jogo sejam as mesmas para ambos os setores de produção, a saber: a) que estejam submetidas aos mesmos encargos fiscais e trabalhistas; b) que seja também idêntico o sistema de financiamento, devendo atender sem preferências ao mercado de capitais, não ao bolso do contribuinte; c) que se encontram em sua atuação as regras do direito privado, com o risco que supõe a suspensão de pagamentos e a falência; d) que a ajuda estatal – como ocorre nos casos de ‘socialização das perdas’ aplicados até a hora que se faz necessário depois de um minucioso exame das razões de interesse público que podem justificar-las; e) em fim, que quando a empresa deficitária receba ofertas de continuação da atividade em mãos privadas, se arbitre um procedimento de privatização da atividade.” (FALLA, Fernando Garrido. Introdución. El modelo económico en la Constitución española. Madrid: Instituto de Estudios Económicos, 1981, p. 66-67, v. 1, tradução nossa).

administrativa e da burocracia280, não se posta como ator adequado ao desenvolvimento dessa área. FONSECA, sobre o tema, acrescenta:

A comunidade mundial vive hoje esse momento de recuo do Estado, que sente a necessidade de incentivar e estimular a iniciativa privada, vive e concretiza a conveniência de o Estado não atua diretamente no domínio econômico, a imperatividade de o Estado não explorar diretamente, limitada à esfera normativa e reguladora da atividade econômica.

O movimento pela privatização encontra eco em todo mundo. Desde os Países antes tidos como capitalista, ou neocapitalistas, até os países de corrente socialista, todos defendem a limitação do Estado, a sua contenção no âmbito da atuação como agente normativo e regulador, sem o absenteísmo característico do período liberal.281

Em ratificação às afirmações do referido autor, Marcos Juruena Vilela SOUTO observa que essa onda de privatizações também se estendeu até mesmo aos países de tradição social-participativa, como Reino Unido e França - fenômeno incentivado pela hegemonia do capitalismo a partir da queda do muro de Berlim, em 1989. Ressalta o eminente jurista que na Inglaterra, a privatização foi uma opção mais filosófica, “consistente em definir que não cabe ao Estado produzir riqueza, gerar lucros e exercer atividades econômicas. Este papel deveria caber à iniciativa privada, que o faria com maior eficiência”282. Naquele país, ainda se buscou libertar das pressões sindicalistas e corporativistas, com esse processo, o Governo.

Com relação ao processo ocorrido na França, Marcos J. V. SOUTO destaca que este teve como preocupação significativa, dentre outras, “democratizar o patrimônio público constituído pelas estatais, através de um sistema de venda pulverizada das suas ações permitindo ao pequeno poupador particular influir na condução dos negócios do

280 _{Sobre a administração burocrática no Brasil, confira Capítulo IV do presente trabalho.}

281_{FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito econômico. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, pp.}

141. O autor também elucida que esse processo de privatização não apenas ocorreu no velho continente ou nos países em desenvolvimento como os Estados Unidos da América do Norte, mas também se estendeu a Estados ainda em desenvolvimento. Relata: “Para que se tenha uma visão isenta dessa anterioridade do movimento de privatização e de seu total descompromisso com um determinado governo, basta lembrar as referências feitas por Lucien Rapp, em livro editado na França, em 1986. Ali diz ele: “Nos Países em desenvolvimento o mesmo processo de privatização, por razões financeiras, pode ser observado: na África e, por exemplo, na Nigéria, cujo endividamento absorve 40% de suas receitas de exportação, mas também em Angola, em Moçambique, no Congo, no Senegal, em Máli ou no Kenia, ou na América Latina, notadamente no Brasil; país em que o setor público produtivo ocupa um lugar freqüentemente dominante na economia porque as empresas públicas aí foram os instrumentos privilegiados da planificação do desenvolvimento [...]” (Ibid., p. 141-142).

282 _{SOUTO, Marcos Juruena Vilela. Desestatização, privatização, concessões e terceirizações. 3 ed. Rio}

país”. Na realidade, tinha-se como objetivo dar “vida ao setor privado como força motriz do crescimento econômico, retirando o Estado do setor industrial competitivo.”283

É nesse sentido que se analisa a segunda estrutura proposta pelo modelo regulatório, qual seja, a mudança de concepção do processo interventivo estatal no mercado. Altera-se o papel do Estado, pois deixa de preconizar o seu exercício direto de funções econômicas e passa a privilegiar a sua competência regulatória. A participação estatal não mais objetiva fomentar a atividade econômica, por meio de um dirigismo estatal, mas sim, desenvolver competência normativa e estrutura político-administrativa suficiente para influenciar a iniciativa privada a realizar o bem-comum.

É interessante ressaltar que, sem detrimento da intervenção indireta estatal no domínio econômico, tratando-se de situações excepcionais, como exemplo, relevante interesse público, deve o Estado atuar diretamente a fim de garantir a manutenção dos valores fundamentais.284

A terceira estrutura proposta pelo modelo regulatório parte da idéia de que a atuação regulatória do Estado não apenas visa atenuar ou até mesmo eliminar os defeitos do mercado, mas se estende a outras áreas não menos complexas. Como já analisado, a teoria da regulação não se restringe à intervenção estatal no domínio econômico para dar suporte ao mecanismo de mercado, bem como a eliminação de eventuais desvios ou inconveniências, mas também objetiva propiciar a consecução de certos valores de natureza político-social. Para JUSTEN FILHO, “o mercado não

283 _{Ibid., loc. cit.}

284 _{A título de exemplo, no que diz respeito a essas situações de caráter excepcional, pode-se salientar o}

posicionamento do constituinte de 1988 que, ao traçar os princípios e regras constitucionais sobre a política econômica no Brasil, estabeleceu no art. 173 da Constituição Federal os casos em que o Estado pode intervir diretamente na atividade econômica. O referido dispositivo preceitua, in verbis “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”. FERREIRA FILHO, em análise, por oportuno adverte que este artigo trata da delimitação do campo entre a iniciativa econômica (privada) e a pública. Explana: “O princípio aqui exposto é insofismável. Em princípio é à iniciativa privada que compete a atuação direta no