Genel Kurallar Işığında Sözleşmenin Şekle Aykırılığının Sonuçları

Şekil eksikliği ve noksanı, şekle ilişkin hükümlere uymamak anlamına gelir281_.

Kanun sözleşmenin geçerliliği için resmî şekil aradığında, resmî kurala riayet etmeden kurulmuş sözleşmeler geçersiz kabul edilir282. Geçersizliğin türü ise son derece

276 _{Kartal, s. 16; Oy/Haşal, s. 104; Aydemir, s. 221; Ayar Birkin, s. 43.} 277 _{Kostakoğlu, s. 75; Yavuz/Acar/Özen, s. 598; Eren, Özel Hükümler, s. 953.} 278 _{Karataş, s. 34; Halis, s. 216.}

279 _{Erman, s. 19.} 280 _{Erman, s. 19.}

281 _{Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, s. 307.}

282 _{Eren, Genel Hükümler, s. 326; Kılıçoğlu, s. 211; Karataş, s. 34; Akyol, s. 76; Nomer, s. 99; Gülerci,}

s. 127.

Y. 15. HD. E.2019/423, K.2019/4212, 30.10.2019: “…Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici nedenler

karşısında ve özellikle taraflar arasında imzalanan 16.12.2012 tarihli ön protokol başlıklı sözleşmenin, 4. maddesine göre arsa sahiplerinin tamamıyla yapılacak kat karşılığı inşaat sözleşmesinin ön sözleşme, başka bir anlatımla arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi vaadi niteliğinde

tartışmalı olmakla birlikte karşımıza dört önemli görüş çıkmaktadır. Bunlar: yokluk görüsü, iptal edilebilir olma görüşü, kesin hükümsüzlük (butlan) görüşü ve kendine özgü (sui generis) hükümsüzlük görüşü olarak sıralanabilir283.

Yargıtay284 _{ve doktrinde bazı yazarlar}285 _{tarafından benimsenen klasik görüşe}

göre şekil kurallarına uymamanın yaptırımı kesin hükümsüzlüktür286_{. Bu hükümsüzlük}

her zaman herkes tarafından ileri sürülebileceği gibi, hâkim tarafından re’sen nazara da alınması gerekir287_{. Kesin hükümsüzlük hâlinde sözleşme baştan itibaren hüküm ve}

sonuç, özellikle borç ve hak doğurmaz288_{. Bununla birlikte bu hükümsüzlük, zamanın}

geçmesi yahut ifa ile veya onama (icazet) ile ortadan kalkmaz289_{. Bu hâlde taraflar,}

verdiklerini TBK m.77 vd. maddelerinde düzenlenen sebepsiz zenginleşme hükümlerince

olup, kat karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinin tapuda pay devrini de içermeleri nedeniyle resmî şekilde yapılması ve ön sözleşmenin şeklinde TBK'nın 29/II. maddesi hükmünce ileride kurulacak sözleşmenin şekline bağlı olması ve adi yazılı şekilde yapması nedeniyle geçersiz olması nedeniyle…”

(https://www.sinerjimevzuat.com.tr/, E.T:25.12.2019)

283 _{Bkz. Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, s. 307-308; Eren, Genel Hükümler, s. 327 vd.;}

Oğuzman/Öz, s.160 vd.; Kılıçoğlu, s. 211 vd.; Altaş, Şekle Aykırılık, s. 89 vd.

284 _{Y. İBK, E.1987/2, K.1988/2, 30.09.1988: “…Türk Hukukunda geçerlik şartı olarak öngörülen şekle}

riayet edilmemenin sonucu, mutlak butlandır (kesin hükümsüzlük).” (RG. 21.12.1988, S. 20026.)

(https://www.resmigazete.gov.tr/, E.T:30.01.2021)

285 _{Bu görüşte: Tunçomağ, s. 265; Oğuzman/Öz, s.161: Burada yazarlar, klasik kesin hükümsüzlük}

görüşünün yüksek mahkemeler tarafından benimsenmesinin isabetli olduğunu belirterek kendileri de bu görüşün uygulanması gerektiğine ilişkin görüş bildirmişlerdir. Ayrıca “kendine özgü hükümsüzlük” görüşünün uygulanması halinde şekle aykırılığın bir tür iptal edilebilirliğe dönüşeceğinden ve Borçlar Hukuku sisteminde kesin hükümsüzlük ve iptal edilebilirlik dışında üçüncü bir hükümsüzlük türü düzenlenmediğinden bahisle “kendine özgü hükümsüzlük” türünün TBK m. 12/II gereği uygulanamayacağını belirtmişlerdir.

286 _{Tozoğlu, Gökhan. «Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Şekil ve Şekle Aykırılığın Sonuçları.»}

Konya Barosu Dergisi, Sayı 1,, 2007: 81-84, s. 82; Eren, Genel Hükümler, s. 327 vd.; Oğuzman/Öz,

s.160; Kılıçoğlu, s. 211 vd.; Altaş, Şekle Aykırılık, s. 143 vd; Gülerci, s. 110; Nomer, s. 99;

Naim/Yücel, s. 223.

287 _{Eren, Genel Hükümler, s. 327 vd.; Oğuzman/Öz, s. 160; Kılıçoğlu, s. 214 vd.; Altaş, Şekle Aykırılık,}

s. 106; Gülerci, s. 110; Kırmızı, s. 627; Akıncı, s. 85.

288 _{Eren, Genel Hükümler, s. 327.}

geri isteyebilecekken geçersiz sözleşmeye dayanarak ifa, ifaya bağlı gecikme tazminatı, cezai şart, ayıplı veya eksik iş bedelini isteyemez290_.

Kendine özgü hükümsüzlük görüşünde291, tamamen taraflar arasındaki bir geçersizlik hâlinin söz konusu olduğu savunulur292_{. Bu görüşe göre şekil eksikliğini,}

sadece taraflar ve onların külli halefleri defi olarak ileri sürebilir; hâkim şekil eksikliğini re’sen göz önüne almaz293_{. Şekil eksikliği ileri sürülünceye kadar sözleşmedeki hükümler}

geçerli bir sözleşmede olduğu gibi sonuç doğurur294_{. Bu yeni görüş, şekil eksikliği}

dolayısıyla sözleşmenin kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi tutulmasını, şeklin tarafları koruma amacına ters düşeceği gerekçesiyle eleştirmektedir. Bu görüşe göre şekil kurallarının amacı tarafların iradelerini koruma amacı güder ve tarafların sözleşmeden doğan borçlarını bilerek ve isteyerek yerine getirmeleri hâlinde tarafların iradeleri dâhilinde ancak öngörülen şekil kurallarına uygun olmadan hareket ettiklerinde şekil kurallarının amacı gereği taraf iradelerinin üstünlüğüne önem vererek sözleşmeyi geçerli kabul etmeliyiz295_{. Bu yeni görüş uygulandığında, şekil eksikliğine bilerek sebep olan}

taraf, sonrasında bu eksiklikten dolayı sözleşmenin geçersizliğini talep edemeyecek, böylece TMK m. 2’ye aykırı olarak şekil eksikliğinin ileri sürülmesini engelleyebilecektir296.

Kanaatimizce tarafları koruma amacına hizmet etmek için öngörülen şekil şartlarına uyulmaması halinde uygulanması gereken müeyyide, kendine özgü geçersizlik yaptırımı olmalıdır. Zira şekil kurallarının amacı zaten tarafları korumaktır. Burada korunan taraflarının iradeleridir. Taraflar şekil kurallarına uymamış olsa dahi iradelerine uygun bir beyan üzerine sözleşme ortaya koyduklarında bu sözleşmenin şekle aykırılığını taraflar yahut halefleri ileri sürmedikçe geçerli kabul edilmelidir. Hele ki taraflar şekil kurallarına uygun olmayan bu sözleşmeye bağlı kalarak yükümlendikleri edimleri bilerek ve isteyerek ifa etmişlerse artık bu sözleşmenin geçerli olduğunu kabul etmek

290 _{Karakoç Karaibrahim, s. 59}

291 _{Bu görüşte: Eren, Genel Hükümler, s. 329}

292 _{Eren, Genel Hükümler, s. 329; Çoşkun, s. 183; Nomer, s. 99; Kırmızı, s. 639.} 293 _{Eren, Genel Hükümler, s. 329; Nomer, s. 99.}

294 _{Erman, s. 23; Kırmızı, s. 639.} 295 _{Eren, Genel Hükümler, s. 330.}

hakkaniyetin bir gereğidir. Zira doktrinde hâkim olan irade özgürlüğü ilkesi ve bu ilkenin sonucu olarak ortaya çıkan sekil özgürlüğüne uygun olan sonuç budur. Klasik teoride olduğu gibi şekil noksanlığının hâkim tarafından re’sen nazara alınması tarafların irade özgürlüğüne leke düşürecek hatta çoğu zaman usul ekonomisi ilkesine aykırı sonuçlar doğmasına sebep olacaktır. Şekil eksikliğini sadece taraflar arasında bir geçersizlik ve taraflarca ileri sürülebilecek bir def’i olarak kabul etmek, usul ekonomisine, irade ve şekil özgürlüğü ilkelerine uygun olacağı kadar TMK m. 2 gereği şekil eksikliğinin ileri sürülemeyeceği hallerinden önlemini almamızı sağlayacaktır. Zira kendine özgü geçersizlik türünde, şekle uygun olmayan sözleşmeye bağlı kalınarak edimler ifa edildikten sonra şekle aykırı sözleşme geçerlilik kazanacaktır. Ayrıca hâkim tarafından resen nazara alınmayacağı için dürüstlük kurallarına aykırı olarak şekil kurallarına aykırılığı def’i olarak ileri sürmesine karşılık sözleşmenin iyiniyetli diğer tarafı en azından savunma hakkına sahip olacaktır. Bu itibarla şekil kurallarına aykırılığın sonucu olarak kendine özgü geçersizlik yaptırımının uygulanması hem usul ekonomisi hem taraf mefaat dengesi hem de irade ve şekil özgürlüğü ilkelerine daha uygun olacaktır.