Tomando por base o texto constitucional, encontraremos no Título VII de nossa Carta Magna uma série de valores que estruturam "Os Princípios Gerais da Atividade Econômica." São eles: (i) soberania nacional, (ii) propriedade privada, (iii) função social da propriedade, (iv) livre concorrência, (v) defesa do consumidor, (vi) defesa do meio ambiente, (vii) redução das desigualdades regionais e sociais, (viii) busca do emprego, (ix) tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte e (x) livre exercício da atividade econômica. Conforme verifica-se no artigo infracitado:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional; II - propriedade privada;
III - função social da propriedade; IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
Os referidos princípios possuem relação com a tributação, seja pelo caráter fiscal ou extrafiscal do tributo, nesse sentido, cabe esclarecer que fala-se em fiscalidade quando o tributo tem por finalidade principal a mera arrecadação de recursos para os cofres públicos ou privados no caso da parafiscalidade.
Por sua vez, fala-se em extrafiscalidade quando o tributo além da finalidade arrecadatória possui finalidade social, política ou economicamente valiosa aos quais o legislador dispensa tratamento mais confortável ou menos gravoso. Em outras
palavras, são casos em que a arrecadação tributária não é a principal finalidade do ente tributante, mas sim, o estímulo ou desestímulo à algumas condutas do contribuinte, é também uma forma de regulação de mercado. O IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados é um exemplo de tributo que possui características extrafiscais, nesse sentido, dispõem nossa Carta Magna que o referido imposto terá alíquotas seletivas em função da essencialidade do produto.
Embora tenha sido destacado o caráter fiscal ou extrafiscal do tributo, é importante mencionar que não há de se falar em tributo eminentemente fiscal ou extrafiscal, o que devemos sustentar é a existência de tributos com características predominante da fiscalidade ou da extrafiscalidade. Isso porque, em certa medida todo tributo tem caráter arrecadatório, bem como também pode possuir, a função de regulação de mercado.
4.5.1 Princípio do Livre Exercício de Qualquer Atividade Econômica
Tomando por base o objeto de estudo delimitado nessa análise, cabe destacar o Princípio do Livre Exercício de Qualquer Atividade Econômica, por está diretamente relacionado com a temática: “Planejamento Tributário e Normas Antielisivas: uma análise a partir da perspectiva de nosso Sistema Constitucional”.
Nesses termos, o último princípio enunciado no artigo 171 em seu parágrafo único está relacionado com o inciso XIII do artigo 5º de nossa Carta Magna que prescreve:
Art. 5 ( ... )
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
Verifica-se, portanto que apenas a lei (entenda-se nesse caso veículo introdutor primário) pode delimitar o livre exercício do trabalho, ofício ou profissão, determinando qualificações profissionais a serem atendidas.
No âmbito tributário será vedada a criação de normas indutoras criando óbices ao exercício de uma atividade econômica organizada. Ainda sobre o assunto o professor Luis Eduardo Schoueri adverte:
Em matéria tributária, o Princípio em exame é refletido no próprio Princípio da igualdade, já que o artigo 150, II, ao vedar a instituição de tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proíbe "qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercidas". Ao mesmo tempo que tal princípio veda privilégios, também assegura que nenhuma atividade profissional seja tolhida por meio do instrumento tributário98.
Identifica-se, nesses termos, que o plano constitucional assegura o livre exercício de qualquer atividade econômica, sendo incompatível a criação de normas tributárias as quais representem óbices ao exercício de uma atividade econômica organizada.
Com efeito, é importante destacar que a autoridade fiscal não possui competência para interferir nas decisões gerenciais das empresas, de forma a determinar quais atos ela deve praticar no exercício de sua atividade econômica. Questionamentos dessa natureza fogem do âmbito de competência da autoridade fiscal, a escolha pelo contribuinte de uma determinada operação que lhe atribua menor carga tributária é algo que está totalmente inserido no próprio objetivo da atividade econômica: obtenção de lucros.
Sobre o assunto o professor Paulo de Barros Carvalho faz o seguinte esclarecimento:
São pois, lícitos os atos dos particulares que objetivem a reestruturação e reorganização dos seus negócios, com a criação, transformação e até mesmo a extinção de pessoas jurídicas. A própria Constituição da República, ao garantir o direito de propriedade (art. 5º, XXII) e a autonomia da vontade (art. 5º, IV, IX, XIII, XV e XVII, c/c o art. 170 e seus incisos) dos quais decorre a liberdade de contratar, confere ao contribuinte a permissão para ordenar-se do modo que entender mais vantajoso, ainda que sua
opção acarrete consequências fiscais mais benéficas para o particular99.
O que precisa sempre está em pauta é a análise da licitude ou ilicitude do ato praticado, com base nos elementos probatórios os quais devem ser produzidos pela autoridade fiscal. O livre exercício da atividade econômica atua justamente de formar a possibilitar o maior crescimento e, por conseguinte – lucro dos sujeitos que atuam nesse setor.
Dessa forma, cabe destacar que mais grave do que a criação de normas indutoras criando óbices ao exercício de uma atividade econômica organizada – o que é vedado pelo nosso sistema constitucional – é a criação de óbices por meio de desconsideração de negócios jurídicos embasada em elementos econômicos e teoria alienígena. Práticas dessa natureza afrontam de forma grosseria os traços conferidos ao nosso texto maior durante todo processo de desenvolvimento jurídico.