6. GATÜP BİLGİSAYAR PROGRAMI GELİŞTİRME SÜRECİ
6.6. GATÜP Programının Bir Şirkette Uygulaması
A questão é bastante tormentosa, tanto na doutrina nacional quanto na alienígena. Sem querer adentrar nessas discussões, não se pode perder de vista que a Constituição, segundo as lições de Konrad Hesse:
A Constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica. Ela não pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. A pretensão de eficácia da Constituição somente pode ser realizada se levar em conta essa realidade. A Constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social. As possibilidades, mas também os limites da força normativa da Constituição resultam da correlação entre ser (Sein) e dever ser (Sollen).
A Constituição jurídica logra conferir forma e modificação à realidade. Ela logra despertar “a força que reside na natureza das coisas”, tornando-a ativa. Ela própria converte-se em força ativa que influi e determina a realidade política e social. Essa força impõe-se de forma tanto mais efetiva quanto mais ampla for a convicção sobre a inviolabilidade da Constituição, quanto mais forte mostrar-se essa convicção entre os principais responsáveis pela vida constitucional. Portanto, a intensidade da força
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FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem
versus liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1996. v. 2000. p.93. 54 BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das
normativa da Constituição apresenta-se, em primeiro plano, como uma questão de vontade normativa, de vontade de Constituição (Wille zur Verfassung)55.
A Constituição é, como bem afirma Gilmar Mendes, um complexo normativo unitário e harmônico e seria desnaturá-lo fixar rigorosa hierarquia entre diferentes direitos individuais56. Fato é que o constituinte deixou no próprio texto constitucional a possibilidade de se restringir direitos, ou melhor, como acentua Suzana de Toledo Barros, a própria constituição prevê inúmeras circunstâncias que constituem restrições ao exercício desses direitos tidos por essenciais 57. De forma que, diante de um conflito de direitos fundamentais, não deve a questão ficar sem solução. Mas não se pode perder de vista que a colisão desses direitos deve ser excepcional.
Assim, havendo reserva de lei ou na Constituição, o legislador poderá resolver a colisão relativizando os direitos restringíveis, como ocorre com a colisão do direito de greve e as necessidades inadiáveis da comunidade. A solução foi dada pelo próprio legislador ao definir o que seriam serviços essenciais (CF, art. 9°, § 1°)58. Verifica-se que a maior parte das hipóteses em que ocorrem conflitos entre direitos fundamentais estão regulados por leis ordinárias. Se a solução para um determinado conflito de direitos fundamentais não estiver regulamentada por uma lei caberá, ao Poder Judiciário, dar a resposta ao caso concreto.
Como ensina Eugênio Pacelli59:
O critério hermenêutico mais utilizado para resolver eventuais conflitos ou tensões entre princípios constitucionais igualmente relevantes baseia-se na chamada ponderação de bens, presente até mesmo nas opções mais corriqueiras da vida cotidiana. O exame normalmente realizado em tais situações destina-se a permitir a aplicação, no caso concreto, da proteção mais adequada possível a um dos direitos em risco, e de maneira menos gravosa ao (s) outros (s). Fala-se, então, em proporcionalidade. [...]
55 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Sergio Antonio Fabris Editor. Porto Alegre. 1991. p.
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56 MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit. p. 80.
57 BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das
leis restritivas de direitos fundamentais. 3ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003. p.160-161.
58 FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus
liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1996. v. 2000. p . 95.
Nessa análise de solução de conflito de direitos fundamentais o julgador terá que avaliar o tipo de contradição de normas jurídicas. Se o embate se der entre regras, em caso de efetiva colisão, uma delas terá que desaparecer do ordenamento jurídico, visto que este não tolera oposição de regras. A solução poderá vir pela análise dos critérios cronológicos, hierárquicos e de especialidades. Se, por outro lado, a colisão for entre princípios, a solução não se dá pela supressão de um deles. Como os direitos fundamentais são outorgados por normas jurídicas com características de princípios, haverá apenas um conflito aparente. Desta forma, a solução virá por meio de um processo de ponderação dos valores em jogo, ou seja, nos casos de conflito entre direitos da personalidade e a liberdade de expressão e informação, a jurisprudência realiza uma necessária e casuística ponderação dos bens envolvidos em cada caso particular. Os critérios adotados, em sua maioria, obedecem aos princípios da unidade da Constituição e da proporcionalidade. Esse tem sido o método mais racional, uma vez que bem, fundamentados os enunciados, estabelecem as condições de preferência de acordo com os bens em conflito60.
Como explica Suzana de Toledo ‘Mister faz-se observar que nem toda remissão à lei feita pelas normas constitucionais relativas a direitos fundamentais compreende uma autorização de restrição. As remissões muitas vezes indicam a necessidade de conformação do direito previsto’.61 Assim, uma lei de Extinção do Domínio Civil poderia ser rechaçada com o argumento da proteção do artigo 5º, LIV, da Constituição Federal. Há que ponderar, no entanto, qual dos dois bens jurídicos deve ter prioridade, se o direito de propriedade indistintamente, ou se o direito do Estado de confiscar a propriedade in rem.
É notório que a propriedade adquirida justamente merece toda a proteção do ordenamento jurídico. Por outro lado, a propriedade adquirida por meios escusos, não merece a guarida Estatal. Não raro no Brasil surgem pessoas que enriquecem em curtíssimo espaço de tempo, seja por meio do crime organizado, seja por atos de corrupção. Portanto, após o devido processo legal, a não comprovação do lícito fator gerador de seu enriquecimento deveria gerar a extinção do domínio desses bens. Neste caso, não há que se falar em conflito de leis, pois não se está ferindo regras do Estado de Direito. Na verdade, propriedade protegida pela Constituição Federal é a adquirida de forma lícita. A ação de extinção de domínio civil nos países que a adotam é uma ação de natureza real, voltada para a coisa cujo domínio privado seria extinto revertendo-o para o Estado. Esta ação não pode ser confundida com o confisco,
60 FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus
liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1996. v. 2000. p. 95-129.
61 BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das
pois não dispensa prévia condenação criminal. Para sua aplicação, bastaria a existência de indícios da procedência direta ou indireta de atividade ilícita. De igual maneira, se procederia em caso de não comprovação da procedência licita desses bens. Os bens adquiridos de forma ilícita não podem ter a proteção estatal.
CAPÍTULO VI