3. GENETİK ALGORİTMALARDA KULLANILAN PARAMETRELER
3.4. Çaprazlama Operatörü
Na jurisprudência dos tribunais superiores existem poucos julgados que analisaram as questões atinentes ao planejamento tributário. Tais questões, normalmente, são debatidas perante os tribunais administrativos fiscais. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Tribunal Regional Federal da 4ª Região se manifestaram recentemente sobre casos de incorporação às avessas, em que o pano de fundo era o motivo extrafiscal das operações realizadas338.
Vejamos o caso da empresa Josapar Joaquim Oliveira S/A Participações. Nos termos do acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região339, a empresa Supremo Industrial e
Comercial Ltda. formalmente incorporou Suprarroz S/A. A incorporadora (Supremo) possuía patrimônio líquido de R$ 3.532.170,97, acumulando prejuízos fiscais na ordem de R$ 3.289.435,23. A incorporada (Suprarroz), por sua vez, possuía patrimônio líquido de R$ 33.383.666,70, e lucros acumulados de R$ 11.510.746,69340.
A incorporadora (SUPREMO) assumiu a denominação social da incorporada, passando a denominar-se SUPRARROZ. A empresa incorporada foi extinta, enquanto a incorporadora prosseguiu com a denominação Suprarroz. Dessa forma, em razão da incorporação, os prejuízos acumulados pela incorporadora (Supremo) foram utilizados para fins de redução dos tributos devidos.
337 SCHOUERI, Luís Eduardo (Coord.); FREITAS, Rodrigo de (Org.). Planejamento Tributário e o “Propósito
Negocial” – Mapeamento de Decisões do Conselho de Contribuintes de 2002 a 2008. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p.18.
338GODOI, Marciano Seabra de. FERRAZ, Andréa Karla. Planejamento tributário e simulação: estudo e análise
dos casos Rexnord e Josapar. Rev. direito GV [online]. 2012, vol.8, n.1, pp. 359-379. ISSN 1808-2432.
339 TRF4, Processo n° 2004.71.10.003965-9, Segunda Turma, Relator Dirceu de Almeida Soares, DJ 06/09/2006. 340 TRF4, processo n° 2004.04.01.044424-0, Segunda Turma, Relator Dirceu de Almeida Soares, DJ 26/01/2005.
No entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a incorporação não foi fraudulenta, pois houve ampla publicidade dos atos, inclusive com registro nos órgãos competentes, assim, não se pretendeu enganar, ocultar, iludir, ou tornando impossível a atuação fiscal. Entretanto, a operação poderia ser desconsiderada pelo Fisco, eis que era economicamente inviável a operação de incorporação procedida, caracterizando-se como simulação:
“In casu, como visto, se configura a simulação, pois, por meios indiretos, objetivou o contribuinte beneficiar-se de efeitos que a lei não lhe conferia. De fato, em lugar de efetuar a incorporação da empresa deficitária pela superavitária, o contribuinte inverteu a operação, justamente a fim de aproveitar os benefícios fiscais da empresa deficitária (SUPREMO), que não poderiam ser aproveitados caso efetuada regularmente a operação, nos termos do artigo 509 do RIR/94”.
No acórdão, podemos observar que embora o tribunal tenha utilizado o conceito de simulação, ele analisou os motivos extrafiscais para desconsiderar o planejamento tributário realizado. Ele reconheceu que o contribuinte não objetivou enganar, ocultar, iludir o Fisco, mas considerou que a operação não tinha um propósito além do fiscal. Dessa forma, considerou legal a desconsideração dos negócios jurídicos realizados pelo Fisco.
O contribuinte recorreu para o Superior Tribunal de Justiça (STJ) contra a desconsideração do planejamento tributário realizado. Conforme o voto do Ministro relator, o tribunal de origem apreciou com cuidado e profundidade os balanços e demonstrativos das empresas Supremo e Suprarroz, a configuração societária superveniente, a composição do conselho de administração, as operações comerciais realizadas pela empresa resultante da incorporação, sendo que concluiu pela inviabilidade econômica da operação.
Com isso, por considerar que a controvérsia era estritamente fática o que exigiria a análise de todo o arcabouço fático apreciado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o STJ não conheceu do recurso especial interposto, nos termos da legislação341. Destaca-se que
o Superior Tribunal de Justiça perdeu uma importante oportunidade de enfrentar a questão da desconsideração por parte do Fisco dos negócios elisivos.
Outro caso de planejamento tributário analisado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região foi referente à empresa Rexnord Correntes Ltda. A referida empresa realizou diversas incorporações às avessas, mas sempre mantendo a denominação social original342. O tribunal
341 Recurso Especial nº 1295887/MG, Relator Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, julgado em 04/09/2012, DJe 24/09/2012.
342Em 31.12.84, a Rexnord Brasil ind. LTDA incorporou a Rexnord Correntes LTDA, passando a denominar-se Rexnord Correntes LTDA. Esta, posteriormente, foi incorporada pela Rexnord do Sul LTDA (Hobart Indl.
considerou que o planejamento tributário realizado não refletia a realidade econômica do negócio realizado, pois tinha o único objetivo de permitir o aproveitamento de prejuízos fiscais ou de balanços negativos para a redução da carga tributária. Assim, revelava-se legítima a pretensão do Fisco de desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com objetivo de impedir a incidência tributária.
Da leitura dos acórdãos, verifica-se que as questões concernentes aos planejamentos tributários foram examinadas a partir do contexto negocial das empresas e não apenas considerando as formalidades jurídicas. Conquanto, o tribunal tenha utilizado o conceito de simulação para manter a desconsideração dos atos e negócios praticados pelos contribuintes, no caso concreto, os julgadores analisaram se os atos e negócios jurídicos levados a termo tinham finalidade negocial (substrato econômico) ou visavam apenas encobrir o fato jurídico tributário.
Segundo Marciano Seabra de Godoi, enquanto a doutrina tradicional da simulação considera que somente são simulados e passíveis de desconsideração pelo Fisco os atos e os negócios praticados com a intenção de enganar, ocultar, iludir, ou tornar impossível a atuação fiscal, a jurisprudência tem ido além ao examinar a causa concreta dos negócios, avaliando as operações no seu todo343.
A análise por parte do poder judiciário do planejamento tributário realizado pelo contribuinte ainda é incipiente, todavia podemos observar que, nos julgamentos, os tribunais têm levado em conta motivos extrafiscais para manter a desconsideração dos atos e negócios elisivos.
Portanto, o propósito negocial é elemento legitimação do planejamento tributário frente o ordenamento jurídico, eis que visa conformação entre os direitos, garantias e deveres fundamentais decorrentes da vida em sociedade, ou seja, entre as autonomias privadas e públicas344.
LTDA), sendo que a razão social da empresa resultante da incorporação passou a ser Rexnord Correntes LTDA. Um depois, a Rexnord Correntes LTDA foi incorporada pela Rexnord Rio Grande LTDA mantendo a denominação Rexnord Correntes LTDA. Em 31.12.86, a Rexnord Correntes LTDA foi incorporada pela União Minas Empreendimentos LTDA, mantendo a razão social Rexnord Correntes LTDA.
343GODOI, Marciano Seabra de. FERRAZ, Andréa Karla. Planejamento tributário e simulação: estudo e análise
dos casos Rexnord e Josapar. Rev. direito GV [online]. 2012, vol.8, n.1, pp. 359-379. ISSN 1808-2432.
344 Conforme Jürgen Habermas as autonomias privadas e públicas não se sobrepõem, requerem uma à outra. Os dois conceitos são interdependentes e estão relacionados um ao outro por implicação material. HABERMAS, Jürgen. A Inclusão do Outro: Estudos de Teoria Política. São Paulo: Edições Loyola, 2002, 137.
CONCLUSÕES
1- A pesquisa teve por objetivo investigar e analisar os problemas e as soluções relacionados as consequências jurídicas dos atos e negócios que visam reduzir, postergar ou eliminar a incidência tributária.
2- O presente trabalho, na linha de pensamento de Heleno Tôrres e de Marco Aurélio Greco, partiu da concepção que o planejamento tributário tem como pressuposto a licitude dos atos ou negócios praticados pelo contribuinte, afastando da definição condutas ilícitas ou criminosas destinadas à evasão fiscal.
3- Partindo dessa premissa, inicialmente observamos que a liberdade conferida ao contribuinte de buscar o menor ônus fiscal decorre de uma construção ideológica do tributo.
4- Assim, constatamos que o tema planejamento tributário revela-se um fenômeno jurídico intersistêmico com pontos de intersecção na política e economia, o que exige abertura cognitiva do direito. O necessário fechamento do sistema jurídico ocorre no processo de
construção das normas jurídicas, realizadas pelo interprete após a interpretação dos elementos fornecidos pelo texto, contexto histórico e pela realidade.
5- Dessa forma, analisamos as principais escolas teóricas que orientam a interpretação do direito (a jurisprudência dos conceitos, a jurisprudência dos interesses e a jurisprudência dos valores) e suas influências sobre o planejamento tributário.
6- Observamos, ademais, que o planejamento tributário levado a termo pelo contribuinte por vezes deságua em controvérsias argumentativas em torno do sentido, validade e das condições de aplicação das normas (regras e princípios), especialmente nos casos mais complexos.
7- Com isso, concluímos que tanto os princípios quanto as regras constituem normas que apontam para decisões acerca das obrigações jurídicas, no que pese exercerem funções distintas dentro do sistema jurídico.
8- Os princípios atuam no plano reflexivo do sistema, possibilitando o balizamento, a construção ou reconstrução das regras, assim como na abertura cognitiva do direito. Portanto, constatamos que eles também exercem sua força normativa sobre regulamentação do planejamento tributário, indicando o primeiro passo para a obtenção da ulterior norma de decisão.
9- Doutro lado, verificamos que as regras exercem papel fundamental primordial na regulamentação do planejamento tributário, pois estabilizam as expectativas dos sujeitos da relação tributária, reduzindo os custos de transação, de conformidade, bem como os problemas de coordenação, conhecimento e controle do poder tributário. Dessa forma, oportuniza ganhos de eficiência econômica e de conveniência social dos tributos.
10- Nesse passo, concluímos que a regulamentação do planejamento tributário deve ocorrer por meio das denominadas regras gerais antielisivas (general anti avoidance rule), garantindo tanto para o contribuinte quanto ao Estado objetividade, previsibilidade e calculabilidade das consequências jurídicas dos atos e negócios elisivos.
11- Constatamos que as regras antielisivas são normas utilizadas pelos diversos sistemas jurídicos, com objetivo evitar e regulamentar os atos e negócios elisivos. Tais regras são introduzidas sob diferentes configurações (abuso de formas, prevalência da substância sobre a forma, abuso de direito e fraude à lei), a partir da tradição e experiência jurídica de cada Estado. Conquanto, foi observado que um traço comum é a exigência de propósito negocial nos atos e negócios que visam reduzir ou evitar a incidência da tributação.
12- Verificamos que os Estados democráticos garantem o direito lícito e legítimo dos contribuintes de buscarem a economia tributária, bem como aplicam sanções penais às
condutas criminosas. Eles procuram também corrigir e evitar os ilegítimos os atos e negócios realizados pelos contribuintes com objetivo alterar, manipular ou dissimular uma situação de fato para fugir da incidência da tributária. Com isso, conferimos que os comportamentos dos contribuintes estão agora divididos em três campos: a) elisão (lícita, legítima e eficaz); b) evasão fiscal, (ilícita e sujeita a sanções penais); e c) elusão tributária (lícita porém ilegítima, ineficaz perante o Fisco)
13- Chegamos à conclusão que legitimidade do planejamento tributário não deriva da moral ou de crenças, emerge a um só tempo do dever de pagar tributos e do direito à liberdade. O imperativo da legitimidade do direito não se encerra com a criação da lei, impõe a sua aceitação por aqueles a quem é dirigida. O contribuinte quando se utiliza de contornos, drible, artifícios, para fugir da incidência da tributária, malfere a vontade democrática instituidora da imposição fiscal, possibilitando com isso a desconsideração dos atos e negócios elisivos.
14- Desse modo, o presente trabalho propôs a aplicação da teoria do propósito negocial como método de análise da legitimidade do planejamento tributário. A teoria não almeja verificar a licitude ou ilicitude do negócio realizado, mas a legitimidade do planejamento tributário perante o ordenamento jurídico.
15- Concluímos que a exigência de um propósito negocial nos atos e negócios elisivos compatibiliza-se com o nosso sistema jurídico, principalmente como os princípios constitucionais da liberdade econômica, livre concorrência, isonomia tributária, capacidade contributiva, legalidade em matéria tributária e segurança jurídica em matéria tributária, eis que busca a conformação entre a realidade fática das relações econômicas e a formalidade jurídica.
16- Verificou-se ainda que o tribunal administrativo fiscal federal tem recusado os planejamentos tributários na ausência de propósito negocial (motivo extratributário), mesmo quando formalmente impecáveis. Nesse mesmo passo, o poder judiciário tem também considerado legais as autuações fiscais realizadas pelo Fisco quando os planejamentos tributários são realizados sem propósito negocial.
17- Portanto, no que pese no âmbito federal não ter legislação específica sobre o tema, é frequente a aplicação da teoria da teoria do propósito negocial para desconsiderar planejamentos tributários realizados com único objetivo de reduzir, postergar e impedir a incidência da imposição tributária. Por isso, insurge a premente necessidade da formulação de regra geral antielisiva, a fim de regulamentar o planejamento tributário.
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