Resguardadas as peculiaridades das noções de demandas repetitivas no Brasil — comumente associada a disputas individuais que suscitam teses jurídicas análogas ou decorrentes de um fato em comum — e de mass litigation nos Estados Unidos — associada primordialmente a ações indenizatórias por danos pessoais e financeiros —, é possível adotar um conceito mais amplo que compreenda essas duas realidades, visto que em ambas os contextos e em ambos os ordenamentos os seguintes elementos podem ser destacados como característicos das disputas repetitivas: similitude das questões fáticas e/ou jurídicas, representatividade do volume e envolvimento de litigantes repetitivos e litigantes ocasionais. Entende-se por litigância repetitiva um contingente de disputas repetitivas identificado a partir das questões de fato e/ou de direito em comum. São exemplos de litigâncias repetitivas disputas referentes aos expurgos inflacionários decorrentes de planos econômicos, cobranças de dívidas fundadas em um determinado tipo de empréstimo bancário, reclamações consumeristas referentes a um determinado produto ou serviço, ações pleiteando determinado reajuste de benefício previdenciário, etc.
1.5.1 Similitude das questões fáticas e jurídicas
Como visto, da análise dos impactos da litigiosidade repetitiva na crise de administração da justiça e dos instrumentos previstos (e projetados) no ordenamento brasileiro para lidar com essa realidade, é possível extrair diferentes posicionamentos sobre o grau de similitude entre demandas ou recursos a possibilitar a aplicação de um dos mecanismos processuais de racionalização ou agregação de demandas.
Em um processo judicial, essa similitude residiria essencialmente na formulação do pedido e da causa de pedir, elementos objetivos da demanda que caracterizam a relação material existente entre as partes.
De acordo com Cândido Rangel Dinamarco, o pedido compreende a indicação da espécie de provimento jurisdicional pretendido do juiz (pedido imediato) e a especificação do bem da vida a ser outorgado mediante esse provimento (pedido mediato), que correspondem, respectivamente, aos planos processual e substancial da demanda106. Ao formular o pedido, o autor decide quais parcelas do conflito de interesses serão deduzidas em juízo, constituindo essas parcelas o objeto do processo e o mérito da causa107.
A causa de pedir constitui-se das razões fáticas e jurídica que fundamentam o pedido e que traduzem a conexão entre o provimento judicial pleiteado e a pretensão de direito material formulada pelo autor108. Em que pese as divergências doutrinárias quanto aos elementos necessários a sua perfeita identificação109, é a partir dos fatos e dos fundamentos jurídicos deduzidos que se torna possível a contextualização, a identificação e o alcance do pedido.
Como o presente estudo não se restringe ao uso de meios consensuais no curso de uma ação judicial, não pode se ater à similitude entre o pedido e da causa de pedir, que são formulados a partir de um recorte estratégico do conflito de interesses realizado pelas partes e por seus advogados110. Essa veiculação não ocorre em uma disputa remetida à conciliação ou à mediação ainda na esfera pré-processual. Além disso, de uma perspectiva mais ampla de tratamento de litigiosidade repetitiva, que não se restringe ao uso de instrumentos processuais, não faria sentido adotar uma conceituação estritamente processual, até porque as técnicas consensuais de solução de disputas, muito embora subjacentes ao direito processual
106 DINAMARCO, Cândido Rangel, 2006b. p. 118-119.
107 “Pode, com efeito, acontecer que o conflito de interesses entre duas pessoas seja deduzido em juízo em sua totalidade. As partes são soberanas na decisão de submeter ou não ao julgamento da autoridade judiciária o conflito de interesse que surgiu entre elas e assim também podem submeter-lhe só uma parte desse conflito.” (LIEBMAN, Enrico Tulio. O despacho saneador e o julgamento do mérito. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 88, v. 767, set. 1999. p. 744).
108 “A causa de pedir é constituída pelo conjunto de fatos e de elementos de direito constitutivos das razões da demanda. As razões jurídicas sobre as quais se funda o pedido; os fatos jurídicos alegados como fundamento do direito substancial cujo reconhecimento se pretende. Afirma-se, pois, ser a causa petendi constituída por fatos juridicamente qualificados. É preciso haver identidade entre o suposto fato descrito na norma e aquele relatado concretamente.” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda à luz do contraditório. In: CRUZ E TUCCI, José Rogério; BEDAQUE, José Roberto dos Santos (Coords.). Causa
de pedir e pedido no processo civil: questões polêmicas. São Paulo: RT, 2002. p. 31).
109 Conforme José Roberto dos Santos Bedaque explica, há de um lado os adeptos da indivuação, que entendem que os fatos constitutivos do direito do autor são suficientes para identificação da causa de pedir, e de outro os que defendem a corrente da substanciação, segundo a qual se faz necessária apenas a identificação da relação jurídica substancial (BEDAQUE, José Roberto dos Santos, 2006, p. 103-105).
e ao escopo de atuação do Judiciário, não se confundem com a técnica decisória da dogmática jurídica.
Assim, uma das características essenciais das disputas repetitivas é a identidade ou a similitude entre a matéria fática e/ou jurídica envolvida na disputa de interesses, de modo a viabilizar que sejam processadas como um contingente identificável (uma litigância) ao qual se confere um tratamento processual ou gerencial uniforme. São disputas associadas a danos decorrentes da atuação de um mesmo agente, a relações de consumo, a contratos de adesão e a produtos e serviços de massa, bem como à relação entre o poder público e o indivíduo, seja na condição de cidadão titular de direitos individuais e sociais, seja na de segurado da Previdência Social, seja na de contribuinte das diferentes esferas federativas, etc.
Independentemente da possibilidade de se coletivizar essas demandas individuais, fato é que o tratamento a elas conferido pode ter ampla repercussão, justamente em virtude do volume de casos e da existência de outros titulares de pretensões similares, que poderão buscar tutela para seus interesses. A interpretação ou a declaração de nulidade de um contrato de adesão, o julgamento sobre a qualidade de um produto ou serviço, a aferição da legalidade de determinadas cobranças, o reconhecimento da obrigação do Estado de conceder determinado benefício assistencial ou de implementar políticas públicas para garantia de direitos sociais são apenas exemplos de decisões proferidas em disputas individuais que, em virtude de sua repetitividade, adquirem significativas repercussões socioeconômicas.
1.5.2 Representatividade do volume
Disputas repetitivas são assim vistas quando seu volume é suficientemente representativo a ponto de justificar a adoção de um procedimento (gerencial ou processual) uniforme com intuito de racionalizar sua tramitação e seu julgamento. Em razão de sua representatividade e dos impactos causados, é possível conjecturar que a proliferação de disputas repetitivas estimula sua remessa às vias consensuais não com base em um critério de adequação, mas sim como uma medida de diminuição do contingente de processos (“filtro processual”) ou de encurtamento do procedimento judicial.
Nesse cenário, corre-se o risco de que essas demandas sejam tratadas de forma massificada pelos advogados das partes e pelo Judiciário, ignorando-se eventuais peculiaridades do caso concreto. Ademais, há a possibilidade de que, inspiradas nessa busca pela maior eficiência do Judiciário por meio da redução do acervo e da simplificação dos
procedimentos, as iniciativas judiciais de promoção do consenso sejam pautadas unicamente por índices de realização de acordos, sem levar em conta, por exemplo, a satisfação das partes com o resultado e com o processo de conciliação ou mediação. Essa ênfase em metas quantitativas pode favorecer situações de pressão em face dos litigantes ocasionais, que, como já exposto, encontram-se em uma situação mais fragilizada, dadas suas desvantagens estratégicas em termos de recursos, informações, assistência jurídica, poder de barganha, etc.
1.5.3 Envolvimento de litigantes repetitivos e litigantes ocasionais
Como já enfatizado, um aspecto crucial das disputas repetitivas é que surgem da relação entre uma parte que se envolve frequentemente com demandas da mesma natureza e outra que discute tais questões apenas uma ou algumas vezes no Judiciário. A primeira lida com as mesmas questões de fato (o mesmo produto, serviço, contrato, empréstimo bancário, benefício previdenciário, reajuste monetário) e de direito (direito do consumidor, regulação estatal, tese jurídica sobre a interpretação de um dispositivo legal), diversamente da segunda, que comparece ao Judiciário apenas de maneira ocasional. Disputas podem ser consideradas repetitivas tanto quando o litigante repetitivo é autor (ações de cobrança de empréstimo bancário, execuções fiscais, cobranças de dívidas referentes a prestação de serviço) quanto quando é réu (ações indenizatórias manejadas por consumidores, ações de concessão de benefício previdenciário, ações revisionais de contratos bancários).