Eril Bakış (Cinsiyet Rolleri)

No Direito Espanhol, prevaleceu, na doutrina e na jurisprudência, o entendimento de que os conceitos indeterminados não geram discricionariedade,

119 _{Instituciones de derecho administrativo. p. 195-198.} 120 _{Ibidem, p. 307.}

cabendo à Administração encontrar a melhor solução. Merecem ser realçadas as posições de Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernandez, que distinguem os conceitos utilizados pela lei em determinados e indeterminados:

Os primeiros são os que delimitam de forma precisa e inequívoca o âmbito da realidade ao qual se reportam: maioridade aos 21 anos, aposentadoria compulsória aos 70 anos de idade, etc. Os conceitos indeterminados se referem a uma esfera da realidade cujos limites não aparecem bem precisos no seu enunciado, não obstante a lei procure delimitar uma situação concreta: aposentadoria por incapacidade permanente, boa-fé, falta de probidade etc.121

Presentes os conceitos jurídicos indeterminados, existe, sim, tarefa inesgotável do juiz na indagação da aplicação do conceito, com a delimitação da única solução justa, sindicável pelo juiz, cujo exame se torna mais difícil, mas não chega a eliminá-lo.

Para Enterría e Tomás-Ramón Fernandez, os conceitos jurídicos indeterminados, como estão na lei, sempre serão passíveis de concretude e uma só solução deve ser alcançada. No exercício da discricionariedade, o agente vai decidir, com base em conceitos que não estão na lei ± como conceitos de economia, medicina, matemática, sociologia etc. ±, razão pela qual não cabe ao juiz verificar sua legalidade. Por outro lado, se os conceitos indeterminados estão na lei e, portanto, são jurídicos, o juiz ± como aplicador e intérprete da lei ± tem total controle sobre sua legalidade e, por isso, não têm possibilidade de ensejar qualquer discricionariedade à Administração.

A tese de Enterría e Fernández se funda em uma rígida separação entre conceitos que estão, ou não, na lei, para concluírem pela impossibilidade de os conceitos jurídicos indeterminados gerarem discricionariedade.

Nos termos da doutrina até então propagada por García de Enterría e Fernández, a interpretação de qualquer tipo de conceito jurídico indeterminado dependia de uma operação cognitiva, e não volitiva, donde seria impossível advir uma hipótese para o exercício da discricionariedade, porquanto seria possível alcançar uma única solução justa. Diante dessa linha de pensamento, o controle judicial sobre a atividade administrativa é quase que total.

As dificuldades surgiram a partir do momento em que se entendeu que a noção de interesse público ± essencial para a compreensão da função administrativa

diante das determinações constitucionais ± também era um conceito jurídico indeterminado e, como tal, deveria gerar uma única solução exata para o caso concreto mediante um processo de interpretação. Se à Administração não mais restava a possibilidade de avaliar a melhor forma de definir e gerir suas próprias políticas públicas ± porquanto se tratava de uma operação meramente cognitiva, mais do que se cogitar sobre o desaparecimento da discricionariedade administrativa, poder-se-ia cogitar sobre o fim da função administrativa.

Segundo tais autores:

há conceitos indeterminados que incorporam noções de experiência; outros, em troca, são conceitos de valor, como antes notamos. Os primeiros se dirigem para a apreciação de fatos (se o edifício está em ruína ou não) e, portanto, a competência do juiz para controlar sua aplicação é ilimitada, como se reconhece na doutrina alemã mais autorizada (WOLFF, BACHOF, STOBER); os segundos, na medida HP TXH LPSOLFDP MXt]RV GH YDORU VHMDP WpFQLFRV µLPSDFWR DPELHQWDO¶RXSROtWLFRVµLQWHUHVVHS~EOLFR¶µXWLOLGDGHS~EOLFD¶VmRRV que proporcionam à primeira e decisória apreciação pela $GPLQLVWUDomRXPDSUHVXQomRHPIDYRUGHVHXMXt]RGHQWURGRµKDOR¶ do conceito, presunção que, desde logo, não chega a excluir o controle judicial, ainda que limite suas possibilidades, já que o juiz deverá normalmente conformar-se com um controle dos limites ou dos excessos em que a Administração possa incorrer, e que a prova que se produza no curso do processo poderá eventualmente demonstrar.122

Assim, Enterría e Fernández mudaram de opinião e passaram a argumentar que havia dois tipos de conceitos jurídicos indeterminados: aqueles referentes a normas de experiência, cuja apreciação depende de verificação de fatos, e outros representantes de valores, dos quais resulta uma interpretação administrativa dotada de caráter decisório. O controle judicial, portanto, é mais incisivo no primeiro caso do que no segundo. Dessa forma, abriram uma fresta para a admissão da ocorrência de discricionariedade administrativa ante os conceitos jurídicos indeterminados.

Sobre o assunto, Martín González diz que não há espaço para subjetividade quando a norma exige a utilização de critérios técnicos, pois a apreciação técnica é eminentemente objetiva, e, portanto, também não há escolhas (a técnica é a negação da livre escolha). Ainda que aparentemente não seja perceptível em um primeiro momento, em virtude dos conceitos indeterminados presentes na norma, a

DWLYLGDGH DGPLQLVWUDWLYD ILFD SOHQDPHQWH YLQFXODGD j QRUPD ³GHterminação legal LQGLUHWD´$ILQDOLGDGHGDQRUPDQmRpGHL[DUXPDPDUJHPSDUD$GPLQLVWUDomRDWXDU com discricionariedade por critérios subjetivos, mas, ao contrário, para que realize valoração objetiva utilizando-se de critérios técnicos.123

Por sua vez, Nieto García diz que a aplicação dos conceitos técnicos é cognitiva e não volitiva e, por isso, não há caráter discricionário nesta operação. Afirma ainda que, em certos casos, como apreciações de provas ou exames, a decisão administrativa qualificada é jurisdicionalmente irreversível. Isto se justifica SRUTXH³QRVHQFRQWUDPRVGLDQWHGHXPDPRGDOLGDGHHVSHFLDOtVVLPDGHKDELOLWDomR ULJRURVDPHQWH SHVVRDO´ $ QRUPD QmR VH UHPHWHULD D XP FRQFHLWR MXUtGLFR indeterminado, mas à própria valoração da Administração, como um poder reservado, de sua exclusiva competência.124

&RP UHODomR j ³GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD´ R WHPD IRL HVWXGDGR GH IRUPD profunda na obra Los problemas del control judicial de la discrecionalidad técnica (um estudo critico de La jurisprudencia) de Eva Desdentado Daroca. Entende a autora ser a discricionariedade a realização de eleições entre diferentes alternativas, com fundamento em uma potestade conferida pelo ordenamento jurídico em matéria TXH QmR IRL SOHQDPHQWH UHJXODGD SHODV OHLV 6REUH D ³GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD´ ensina-nos Eva Desdentado Daroca que, por ser uma expressão utilizada para realidades tão distintas, não tem sido, ao longo de sua evolução, uma categoria clara, precisa.125

3DUD D DXWRUD D ³GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD´ FXLGD GH WRGa atividade da Administração que se rege por critérios técnicos, o que engloba a atividade de aplicação de conceitos jurídicos indeterminados que se referem a conhecimentos especializados, mas também a toda atividade que reclama o emprego da experiência técnica. As apreciações técnicas são as atividades de busca de soluções a problemas práticos utilizando-se critérios técnicos (conhecimentos especializados). A característica principal desta apreciação é que não reside apenas na preferência do sujeito que a realiza, mas em critérios de natureza científica, o que

123 _{MARTIN GONZÁLEZ, M. El grado de determinación legal de los conceptos jurídicos. RAP, n. 54, 1967, p.}

226-227.

124 _{NIETO GARCIA, A. Reducción jurisdicional de La discrecionalidad em materia disciplinaria. RAP, n. 44,}

1964, p. 156.

125 _{DESDENTADO DAROCA, E. Los problemas del control judicial de la discrecionalidad técnica: un estudio}

a qualifica como uma atividade objetiva. Se o método científico não oferece verdades absolutas, também não são opiniões apenas subjetivas.126

Sistematiza o seu pensamento em três tipos de atividades nas quais os ³FULWpULRV WpFQLFRV´ WrP UHOHYkQFLD SDUD D GLVFULFLRQDULHGDGH DGPLQLVWUDWLYD (a) na ³GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFR-DGPLQLVWUDWLYD´ D QRUPD DWULEXL j $GPLQLVWUDomR D potestade de eleger o modo de atuar para realizar o interesse público e, para escolher uma das vias de atuação, a Administração necessita usar alguma técnica a fim de identificar os vários modelos de ação igualmente eficazes; (b) o mesmo ocorre quando as bases científicas não podem ser confirmadas porque a ciência encontra-se em estado pouco avançado ou porque se trata de uma atividade de prognose; e (c) diante dos conceitos jurídicos indeterminados que remetem a critérios técnicos, KiRTXHHODGHQRPLQDGH³GLVFULFLRQDULHGDGHLQVWUXPHQWDO´FRPR consequência da dificuldade de precisar a resposta correta.127

Nos dois primeiros casos (a e bKiXPFRQWUROHMXGLFLDO³QHJDWLYR´HPYLUWXGH GD³GLVFULFLRQDULHGDGHIRUWH´RXWRUJDGDj$GPLQLVWUDomR3~EOLFDGHYHQGRRFRQWUROH judicial restringir-se a verificar se os limites do ordenamento jurídico foram observados.

No último (F QmR Ki ³GLVFULFLRQDULHGDGH IRUWH´ SRLV D QRUPD QmR FRQIHUH margem alguma para que a Administração eleja em função do que pareça atender ao interesse público de modo mais conveniente, pois o interesse público já foi estabelecido pela norma e consiste na consequência prevista com a ocorrência do suposto legalmente prescrito. Neste caso, não se trata de uma discricionariedade administrativa, nem de uma valoração não-discricionária, mas, sim, do que denomina discricionariedade instrumental jurídico-técnica (ou discricionariedade de caráter puramente instrumental). E acresce que, nesta última hipótese128, é plenamente controlável pelo Judiciário ± com a ressalva da existência do que chama de conceitos jurídico-políticos, que permitiriam à Administração decidir o que lhe parece mais conveniente ao interesse público. De modo geral, no entanto, no caso da discricionariedade instrumental jurídico-técnica, a partir do instante em que a regulação jurídica utiliza conceitos que se referem a critérios técnicos, estes critérios integram o ordenamento jurídico e são, por conseguinte, parâmetros de legalidade

126 _{DESDENTADO DAROCA, E. Los problemas del control judicial de la discrecionalidad técnica: un estudio}

critico de la jurisprudencia. p. 22.

127 _{Ibidem, p. 63 e ss.} 128 _{Ibidem, p. 27.}

que estão sujeitos ao pleno controle judicial.129 Os Tribunais podem proceder ao controle porque, para superar o fato de não possuírem conhecimentos técnicos necessários, basta que determinem a realização de uma prova pericial.130 E, diante do resultado da prova, RMXOJDGRUYDORUDUiFRQIRUPHDV³UHJUDVGHVHQVRFUtWLFR´131, que caracterizam toda e qualquer interpretação a ser realizada pela atividade judicial.

Quanto à jurisprudência espanhola, Eva Desdentado Daroca132 observa que o Tribunal Constitucional espanhol, apesar de recusar o controle judicial pleno da valoração ou apreciação técnica, aceita e exerce o controle da base fática na qual se apóia a análise técnica.

Temos, ainda, na Espanha, a posição de Miguel Sánchez Morón133, que DGPLWH XPD ³GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD´ TXDQGR R DGPLQLVWUDGRU GHFLGH HP IXQomR de valorações de natureza exclusivamente técnica ou de um saber profissional, científico ou técnico em sentido estrito, mas defende, em princípio, o seu controle judicial, salvo se a técnica combinar-VH FRP D ³GLVFULFLRQDULHGDGH SROtWLFD´ R TXH JHUD SDUD HOH RXWUD HVSpFLH GH GLVFULFLRQDULHGDGH D ³GLVFULFLRQDULHGDGH GH SODQHMDPHQWR´TXHDssegura um núcleo de não-intervenção do Judiciário.

Como se vê, não há unanimidade no direito italiano e espanhol sobre o tema da discricionariedade técnica, fato este que enseja dificuldades para definir os limites do controle jurisdicional sobre os atos administrativos.