I. BÖLÜM
1.2. Görsel Kültür Kavramı
A discricionariedade administrativa é um tema relacionado ao exame da norma jurídica e ao exame do caso concreto, cada qual com suas peculiaridades.
A existência de competência discricionária na norma jurídica não é suficiente para que o administrador decida mediante critérios subjetivos de conveniência e oportunidade; deverá haver a análise do caso concreto. A ocorrência de discricionariedade no plano da norma é condição necessária, mas não suficiente, para que ocorra no caso concreto. A previsão da discricionariedade na estática do Direito não assegura sua existência na dinâmica do Direito.
Celso Antônio Bandeira de Mello admite que a discricionariedade é
apenas a possibilidade ± aberta pela dicção legal ± de que o agente qualificado para produzi-lo disponha de uma ³FHUWD´ (ou ³UHODWLYD´)
90 Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade administrativa. In: Maria Helena Diniz (coord.).
Atualidades jurídicas 2. ed, São Paulo, Saraiva, 2000, p.133.
91 Ibidem, p. 134. 92 Ibidem, p. 139.
margem de liberdade, seja para avaliar se efetivamente ocorreram (a) os pressupostos (isto é, motivos) que legalmente o ensejariam; seja para (b) produzi-lo ou abster-se; seja para (c) eleger seu FRQWH~GR FRQFHGHURXQHJDUH[SHGLURDWR³[´RX³\´ VHMDSDUD G resolver sobre o momento oportuno de fazê-lo; seja para (e) revesti- lo com a forma tal ou qual. E tudo isto na medida, extensão e
modalidades que resultem da norma jurídica habilitante e, ademais,
apenas quando comportado pela situação concreta que lhe esteja anteposta.93
Ao final, conclui que a discricionariedade não se localiza apenas na estrutura lógico-normativa da norma, ou seja, enquanto estática, mas também na dinâmica, mediante análise do caso concreto, ³pois a discrição ao nível da norma é apenas uma condição necessária, mas não suficiente, para que irrompa ou para dimensionar-OKHDH[WHQVmR´94
A discricionariedade é sempre relativa, não apenas pelo fato de só poder referir-se aos tópicos autorizados pela lei, mas, também: (a) por só poder ser exercida conforme a finalidade estabelecida na lei para exercício da competência; (b) em razão dela só existir na medida e extensão legais; (c) pelo fato de que, apesar da lei haver utilizado expressões vagas e fluidas ou imprecisas, não poder desprender-se das zonas de certeza positiva e negativa, nem do entendimento havido pela sociedade em dito contexto; e (d) diante do fato de que, frente à concretude de determinada situação, esta margem de liberdade pode até desaparecer, se só um comportamento apresentar-se como justo e adequado.95
O administrador, ao interpretar a norma, irá necessariamente avaliar os fatos e isto fará com que a indeterminação de um conceito se transforme em uma certeza, restando apenas uma possibilidade de atuação.
O ato poderá, em tese, comportar mais de uma atuação, porém, se diante do caso concreto restar apenas uma alternativa, tal ato deverá ser controlado pelo Poder Judiciário como ato vinculado.
93 Curso de direito administrativo. p. 908. 94 Ibidem, p. 909.
CAPÍTULO 2 ³',6&5,&,21$5,('$'( 7e&1,&$´ E AS CONTRIBUIÇÕES DA DOUTRINA ESTRANGEIRA PARA O EXAME DA MATÉRIA.
O impacto do avanço tecnológico e a exaltação de conhecimentos técnicos em todos os ramos da ciência, ocorridos na última quadra do século passado, acabaram influenciando a legislação reguladora da atividade administrativa ± cada vez mais marcada pela utilização de conceitos técnicos ± e acarretando a necessidade de tecnificação96 dos órgãos e decisões administrativas para viabilizar o atendimento a interesses e anseios de diversos grupos sociais.
Via de consequência, o direito administrativo sofreu grande influência de princípios das ciências econômicas e da ciência da administração, que levaram a dois grandes resultados: de um lado, a formação do chamado direito administrativo econômico e, de outro, a preocupação com princípios técnicos, mais próprios da ciência da administração, significando um retorno a uma fase anterior em que já houve a confusão entre institutos e princípios jurídicos, próprios do direito, e os aspectos puramente técnicos, mais ligados à ciência da administração, como destaca Maria Sylvia Zanella Di Pietro.97
Nesse contexto, Sérgio Guerrra afirma que, diante de um novo quadro em que a tecnicidade apresenta-se com frequência na sociedade contemporânea, foi sendo reconhecida com o tempo, ou ao menos tolerada, de um modo ou de outro, nos ordenamentos jurídicos dos países de constitucionalismo avançado, alguma forma de deslegalização ou delegação normativa do legislativo a órgãos e entidades descentralizadas do Poder Executivo.98
1mR Ki XQLIRUPLGDGH VREUH R VLJQLILFDGR GD H[SUHVVmR ³GLVFULFLRQDULHGDGH WpFQLFD´ QD GRXWULQD HVWUDQJHLUD H QDFLRQDO 1DV SDODYUDV GH $QWRQLR )UDQFLVFR GH Souza,
a natureza e dimensão desta discricionariedade técnica varia, porém, de país para país, e mesmo dentro de cada país que a adota ela
96 Este conceito é empregado pela doutrina para identificar a inclusão das atividades profissionais de alta
complexidade técnico-científicas extrajurídicas na atividade do Estado.
97 Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 40.
98 Discricionariedade administrativa: limitações da vinculação legalitária e propostas pós-positivistas, In:
Alexandre Santos Aragão; Floriano de Azevedo. Marques Neto (coord). Direito administrativo e seus novos
permanece obscura. Para uns, trata-se de um poder livre, para outros, de um poder vinculado mas que não é suscetível de ser controlado pelos tribunais administrativos, para outros, de um poder vinculado que deve ser, ainda que não integralmente, controlado judicialmente, para outros ainda, a sua natureza varia de caso para caso.99
2.1 A oULJHPGDH[SUHVVmR³GLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFD´
A expressão discricionariedade técnica foi utilizada pela primeira vez por Bernatzik100, em 1884, para englobar as situações em que, embora não tratando propriamente de decisões discricionárias, deveriam, dada sua alta complexidade técnica, ser retiradas do controle jurisdicional.
Sustenta esse autor que a Administração age como um técnico no exercício da atividade discricionária, a qual envolve livre apreciação na busca pelo atendimento do interesse público. Assim, o controle do juiz nas questões conferidas à livre apreciação técnica do administrador seria, na verdade, o mesmo que a DGPLVVmR GH XP ³RXWUR MXt]R´ WpFQLFR PDWHULDOPHQWH DGPLQLVWUDWLYR SRU SDUWH GR órgão judiciário, isto é, a substituição de um juízo administrativo por outro, e não a admissão de um controle de direito.101
$YLVmRLQLFLDOHUD DGHXWLOL]DUDH[SUHVVmR³GLVFULFLRQDULHGDGHWpFQLFD´SDUD designar uma decisão que, por estar livre de qualquer revisão judicial, tinha na vontade da Administração a última e irreversível palavra.
A ideia de ³discricionariedade técnica´ não prevaleceu por muito tempo nem na Áustria, onde teve origem, nem na Alemanha. Na verdade, nestes países o tema foi tratado de forma conexa com o tema dos conceitos jurídicos indeterminados, oscilando entre aceitar, ou não, nesses casos, certa margem de discricionariedade. Para alguns, o conceito indeterminado confere à Administração uma liberdade de opção; para outros o emprego do conceito indeterminado, na lei, constitui mero problema de interpretação, cabendo à Administração a escolha da única solução correta. Sendo problema de interpretação, ao Judiciário é sempre possível apreciar
99 A discricionariedade administrativa. Lisboa: Danúbio, 1987, p. 307.
100 BERNATZIK, E. Rechtsprechung und materielle rechtskraft. Viena, 1886, apud SOUZA, A. F. A
discricionariedade administrativa. p. 76.
o ato. Esse foi o entendimento que acabou por prevalecer nos Tribunais administrativos Alemães.
2.2 A natureza e dimensão da discricionariedade técnica na doutrina