Görüşümüz

Yukarıda görüldüğü üzere Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ve 22. Hukuk Dairesi, asıl işveren - alt işveren ilişkisi söz konusu olan işe iade davalarında husumete ilişkin sorunları çözmek için farklı uygulamalara gitmişlerdir.

Kanaatimizce Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin işçinin husumetin tevcihinde hataya düştüğünün kabulü ile husumetin gerçek işverene yöneltilmesi gerektiğine ilişkin görüşü, iş hukukunun işçi lehine yorum ilkesi ile bağdaşmakta, ancak usul hukuku bakımından taraf değişikliğinin talebe bağlı olması kuralı ile çelişmektedir.

Ayrıca asıl işveren - alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığının denetiminin tarafların talebine bağlı olmaksızın resen yapılması ve bu hususta bir tespite yer verilerek işe iade hükmünün bu tespit üzerine kurulması asıl işveren ve alt işverenin davada yer almasını zorunlu kılmaktadır.

Gerçekten de asıl işveren - alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığına ilişkin yapılan yargılamada iki işverenin de hazır bulunması halinde bu tespit değişebilir. Örneğin sadece alt işverene karşı açılan bir işe iade davasında, asıl işverenin yokluğunda asıl işveren - alt işveren ilişkisinin geçersizliği tespit edildiğinde bu husus hukuki dinlenilme ve adil yargılanma hakkına aykırılık teşkil edebilir. Asıl işverenin bu davada başından beri taraf gösterilmesi halinde asıl işverenin savunması ve mahkemeye sunacağı deliller ilişkinin geçersizliği yönündeki tespiti tersine çevirebilir.

Bu bakımdan Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin asıl işveren - alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu işe iade davalarında “Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re'sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun

80 27. maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder.” gerekçesi bizce de isabetlidir.

Ancak asıl işveren - alt işveren ilişkisi İş Kanunundan doğan işçilik alacaklarından müteselsil sorumludur ve müteselsil sorumlular usul hukuku gereği ihtiyari dava arkadaşıdır. Şekli bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ancak kanundan kaynaklanır. 22. Hukuk Dairesi’nin görüşüne katılmakla birlikte, görüşün yasal bir dayanağa ihtiyacı olduğu kanaatindeyiz.

Yukarıda değinildiği üzere 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 3. maddesinin 15. fıkrası gereği asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığı halinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurulduğunda, anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması aranır269_{. Düzenleme gereği her iki işverenin işçinin talepleri bakımından irade birliği}

içinde olması halinde anlaşma sağlanacak, aksi halde arabuluculuk faaliyeti neticesinde anlaşma gerçekleşmemiş olacaktır270_.

Maddenin gerekçesinde, uygulamada alt işverenin çalıştırdığı işçi tarafından işe iade talebiyle açılan davalarda, asıl işveren - alt işveren ilişkisinin geçersiz olduğunun veya muvazaaya dayandığının belirlenmesine bağlı olarak, davalının gerçek işveren olmadığının belirlenmesi halinde taraf sıfatı sorunu ortaya çıktığı, davanın sıfat yokluğu sebebiyle reddi durumunda ise işçinin gerçek işverene karşı dava açması gerektiğinden işçi, işe iade davaları için öngörülen bir aylık dava açma süresini kaçırma tehlikesiyle karşı karşıya kaldığı, bu durumun işçiyi mağdur ettiği ve bir aylık süre geçmemişse yeni bir dava açılması zorunluluğunun da usul ekonomisine aykırı düştüğü belirtilmiştir. Devamında, asıl işveren - alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığı konusunda yapılması gereken yargısal denetimin, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını, kendi hukuklarını koruyacak açıklamaları yapmalarını ve iddialarıyla ilgili olarak ispat haklarını kullanmalarını zorunlu kıldığı, aksi halde adil yargılanma hakkı ile hukuki dinlenilme hakkına aykırılığın gündeme gelebileceği, dolayısıyla asıl işveren-alt işveren ilişkisinin

269 _{Melekoğlu Keser, 39; Çiçek, 106; Astarlı, “7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu”, 42.} 270 _{Çiçek, 106.}

81

söz konusu olduğu durumlarda, işe iade davalarına özgü olarak, davalı taraf yönünden mecburi dava arkadaşlığının var olduğunun kabulü gerektiği, bu nedenle de asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığı halinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurulduğunda anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olmasının arandığı belirtilmiştir.

Maddenin gerekçesi incelendiğinde, gerekçede Yargıtay 22. Hukuk Dairesi içtihadının etkisinin olduğu görülmekle birlikte, doktrinde Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin içtihadının kanuni bir dayanak kazandığı yönünde bir görüş de ileri sürülmüştür271_.

İşe iade talebiyle arabuluculuğa yapılacak olan başvurularda anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması şartı, aynı şekilde işe iade davaları bakımından da getirildiği takdirde kanımızca bu hükümle uyum içinde olacak, hem de 22. Hukuk Dairesi’nin isabetli bulduğumuz görüşü yasal bir zemine oturtulmuş olacaktır.

Aksi halde ise, işe iade talebiyle arabuluculuğa başvurulduğunda asıl işveren ve alt işverenin birlikte bulunma zorunluluğu, arabuluculuk faaliyetinden sonuç alınamadığı takdirde işe iade davası bakımından zorunlu sayılmazsa272 _{ortada hukuki bir çelişkinin}

olacağı kanaatindeyiz.