Alt işverenin değişmesi halleri

Alt işverenin değişmesi hali işyeri devri şeklinde gerçekleşebileceği gibi, uygulamada sıkça karşılaşılan ihale süresinin bitmesinin ardından alt işverenin işyerinden ayrılması şeklinde de gerçekleşebilir.

Alt işverenin değişmesinin işyeri devri şeklinde gerçekleşmesi halinde asıl işveren - alt işveren ilişkisi, devralan alt işveren ile asıl işveren arasında devam eder. İhale süresinin sona ermesinin ardından alt işveren ile işyerinde ihaleyi alan yeni alt işveren arasında işyeri devrine ilişkin bir sözleşme yapılabilir. Doktrinde bir görüşe göre alt işverenin işyeri sınırsız biçimde tasarruf edebileceği bir işyeri olmadığından asıl işverenin işyeri bütünlüğü çerçevesinde değerlendirilmeli, alt işverenin işyerinin devri ancak asıl işverenin izni veya icazeti ile gerçekleşebilmelidir353_.

351 _{Yarg. 9. HD, 19.12.2017, E. 2016/33133, K. 2017/21797; benzer şekilde Yarg. 9. HD, 21.12.2017, E.}

2016/32644, K. 2017/22023; Yarg. 22. HD, 06.12.2017, 43290/27920, www.kazanci.com.tr (Erişim Tarihi: 30.04.2018).

352 _{Güzel, “İşe İade Davalarına İlişkin Sorunlar”, 106-107; aynı yönde Özkaraca, “İş Güvencesi Sistemine}

Eleştirel Bakış”, 131.

106

İhale süresinin bitmesi nedeniyle alt işveren değişikliğinde ise alt işveren, asıl işverenden aldığı işin süresinin bitmesinin ardından (süre uzatılmamış veya yeni ihaleyi alamamışsa) ilk ihtimal olarak işçilerini beraberinde götürerek işyerinden ayrılabilir.

Uygulamada en çok rastlanan alt işveren değişikliği ise, ihale süresinin bitmesi ile alt işverenin işyerinden ayrılması ve işyerinden ayrılan alt işverenin işçilerinin ihaleyi alan yeni alt işveren yanında çalışmaya devam etmesidir354_.

Doktrinde bir görüşe göre işyerinden ayrılan alt işveren işçilerinin yeni alt işveren nezdinde aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri, örtülü bir hukuki işlem niteliğindedir ve bu halin bir tür işyeri devri olarak kabul edilmesi gerekir355_.

Aksi görüşe göre ise ihaleyi kazanan yeni işveren ile ihaleyi kazanamayan ya da ihaleye hiç katılmayan eski alt işveren arasında herhangi bir hukuki işlem yapılmamakta, alt işverenler çoğu zaman birbirlerini hiç görmemektedir. İşyeri ile ilgili en geniş yetki asıl işverendedir, bu durumda asıl işverenin tasarrufu ile işyerinin yeni bir alt işverene devri söz konusudur. İşyerinde hiç ara vermeden çalışmaya devam eden işçiler, alt işverenler her değiştiğinde kısa bir süre için de olsa asıl işveren işçisi haline gelmiş sayılmalılardır; böylece işçilerin hakları bakımından da güvence sağlanmış olacaktır356_.

Yargıtay, ihale süresinin bitmesi nedeniyle işyerinden ayrılan alt işveren işçilerinin çoğunluğunun ihaleyi alan yeni alt işveren yanında çalışmaya devam etmesi halinde ortaya çıkan fiili durumun işyeri devri olduğunu ve yeni ihaleyi alan alt işveren tarafından işe alınmayan işçinin iş sözleşmesinin yeni alt işveren tarafından feshedildiğinin kabulü gerektiği görüşünü benimsemiştir.

Bu hususta Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin önüne gelen bir uyuşmazlıkta, davacı işçi tarafından alt işvereni ve alt işverenin süresinin bitmesi nedeniyle ihaleyi alan yeni alt işverene karşı işe iade davası açılmıştır.7. Hukuk Dairesi, ihale süresinin sona ermesi ile alt işverenin asıl işverenin işyerinden ayrıldığı, davacı ve bir kaç işçi dışındaki diğer tüm işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam ettikleri, davalı önceki alt işveren

354 _{Çankaya/Çil, İş Hukukunda Üçlü İlişkiler, 88.} 355 _{Çankaya/Çil, İş Hukukunda Üçlü İlişkiler, 88.}

356 _{Göktaş, Seracettin: “Alt İşverenlik Uygulamasının Önemli Bazı Sorunları”, Sicil İş Hukuku Dergisi,}

107

tarafından sadece işçilerin sigorta çıkışlarının yapıldığı, bu şirket tarafından yapılan yazılı ya da sözlü bir fesih bildiriminin bulunmadığı tespitlerini yaparak alt işverenler arasında işyeri devri bulunduğunu kabul etmiştir. Devamında davacı işçinin iş sözleşmesinin işyerini devralan alt işveren tarafından işe başlatmamak suretiyle sona erdirildiğini belirterek davacının devralan alt işveren nezdinde işine iadesine, önceki alt işveren aleyhine açılan davanın ise husumet yokluğu nedeniyle reddine karar vermiştir357_.

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin bir başka kararına konu uyuşmazlıkta, davacı işçi işe iade davasını yalnızca ihale süresi biten eski alt işverene yöneltmiştir. 7. Hukuk Dairesi, işyerini devralan yeni alt işverenin, asıl işverenin yazısı üzerine davacıyı işe almadığını, iş sözleşmesinin devralan işveren tarafından işçinin işe alınmaması suretiyle sona erdirildiğini belirterek, husumetin işyerini devralan alt işverene yöneltilmesi için davacıya süre verilmesi gerektiğini, ihale süresinin bitmesi nedeniyle işyerinden ayrılan eski alt işveren bakımından davanın husumetten reddi gerektiğini ifade etmiştir358_.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2015 tarihli bir kararında, alt işverenin ihalenin süresinin bitmesi nedeniyle asıl işverenin işyerinden ayrılması ve yeni ihaleyi alan alt işverenin işi alması halinde, bu durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesinin önem taşıdığını ifade etmiştir. 22. Hukuk Dairesi’ne göre normalde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılırken işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya işçilerin iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Ancak bunun aksine alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen işçilerin yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında işyeri devrinin olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işveren, devam

357 _{Yarg. 7. HD, 01.10.2015, 33447/17583, www.kazanci.com.tr (Erişim Tarihi: 30.04.2018). Kararın}

muhalefet şerhinde “(…) davalı şirketler ile davalı Bakanlık arasında yapılan hizmet alım sözleşmeleri

incelendiğinde, davalı Karahan...Ltd. Şti 'nin 83 personel ile davalı On İlaçlama...Ltd. Şti'nin ise 76 personel ile hizmet alım işini üstlendiği, dolayısıyla davalı On İlaçlama..Ltd Şti tarafından işyerinin 76 işçi ile çalışmak üzere devralındığı ve davacı dahil 7 kişi ile iş akdi hiç kurulmadığı gibi, davacının devralan şirkette fiilen hiç çalışmadığı, davalı On İlaçlama..Ltd Şti'de çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren Karahan...Ltd Şti tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren Karahan ...Ltd Şti tarafından feshedildiği, fiili çalışması olmayan davacı ile davalı On İlaçlama...Ltd Şti arasında hizmet ilişkisinin kurulmadığı gözetildiğinde yerel mahkeme kararının onanmasına karar vermek gerekirken aksi yönde olan Sayın Çoğunluğun hükmü bozarak ortadan kaldırma gerekçesine katılmıyorum.” denmiştir.

358 _{Yarg. 7. HD, 08.10.2015, 14789/18532, aynı yönde Yarg. 7. HD, 22.06.2015, 1113/12733,}

108

eden iş sözleşmelerini de devralmış olacaktır. Bu noktada yapılması gereken Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarının getirtilerek, alt işveren işçilerinden ne kadarının yeni alt işveren yanında yeni alınan ihale çerçevesinde çalıştırılmaya devam ettirildiğinin araştırılmasıdır. Eğer işçilerin ekseriyetinin yeni alt işveren tarafından çalıştırıldığı anlaşılırsa, işyeri devrinin gerçekleştiği kabul edilmeli ve işçinin yeni alt işveren nezdinde işe iadesine karar verilmelidir359_.