Finansal Okuryazarl•k ve Yat•r•m Davran•••

O exercício do direito sobre a marca também está limitado pelo direito à informação do consumidor assim como pelas normas relacionadas à oferta e à publicidade de produtos e serviços no mercado de consumo (MIRAGEM, 2014). Nessa linha, o CDC estabelece no seu art. 4º, inciso VI, que a Política Nacional de Relações de Consumo está pautada pelo principio da “coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais, das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores.” 44

Como ensina Pfeiffer (2010), a distribuição assimétrica de informações é um dos elementos que acentuam a vulnerabilidade do consumidor. Por essa razão, o direito à informação adequada é um dos direitos mais importantes dos consumidores. Trata-se, ainda, de um fator com maior impacto na esfera concorrencial, na medida em que a informação prestada no momento pré-contratual é decisiva na escolha do consumidor pela aquisição do produto. Desse modo, há uma preocupação da legislação consumerista em impedir que informações incorretas, não adequadas ou enganosas sejam transmitidas em uma relação de consumo.

Pela sistemática do CDC, o consumidor tem direito à “informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem” (art. 6º, III, do CDC).

Nesse sentido, o dever de informação do fornecedor passa a ser obrigação fundamental para a harmonia e transparência das relações de consumo, que deve orientar tanto a embalagem e apresentação do produto, como sua veiculação

44 _{Nesse sentido, aponta Soares (2003, p. 631-632) que: “A política visa (...) impedir, tolher e/ou proibir e}

também reprimir, sustar, castigar e punir todos os abusos praticados no consumo e estes em boa maioria são os atos de concorrência desleal e muitas vezes desenfreada, praticados pelo uso indevido de sinais distintivos através das figuras da reprodução e da imitação de marcas que se encontram no mercado consumidor, aproveitando dos seus elementos verbais, numéricos, nos dísticos, emblemas, desenhos, envoltórios, invólucros e bem assim nos característicos que envolvem a apresentação de um produto ao mercado com ou sem aplicação e/ou disposição de cores. Estes sinais distintivos, como acima vistos genericamente, quando utilizados de maneira indevida por terceiros é que causam prejuízos aos consumidores. Por assim se apresentarem, sob vestimentas iguais ou semelhantes com ainda a agravante de conterem quase sempre seus preços inferiores, são facilmente adquiridos e/ou consumidos como se fossem verdadeiros”.

(oferta) por meio da publicidade (MARQUES, 1999). Essa é a dicção do art. 31 do CDC.

O dever de informar é essencial para que o consumidor possa ter informações claras e objetivas sobre o produto, de forma a poder compará-lo com outros, tomando uma decisão de compra consciente. Nessa linha, deve a marca, seja enquanto manifestação do produto, seja enquanto instrumento de publicidade, possibilitar que o consumidor tenha plena capacidade de distingui-la de outras, garantindo-se, assim, a sua liberdade de escolha.

Este dever de informação, que “é contínuo, incidindo em todas as fases da relação de consumo” (PFEIFFER, 2010, p. 67) está intimamente ligado à proteção do consumidor contra atos confusórios45 do titular da marca ou fornecedor, que representa, ao mesmo tempo, uma das razões de ser da marca, mas também um de seus condicionantes. Se a apropriação de marcas de terceiros fosse permitida, a função distintiva e identificadora do instituto se esvaziaria (OLAVO, 2005) e, assim, o papel da marca na proteção da reputação de seu titular. A confiança do consumidor no produto, que orienta sua decisão de compra e constitui a base fundamental das relações de consumo, seria perdida e o titular da marca perderia vendas.

Por este motivo, a tutela do consumidor contra a confusão é um elemento central na análise de casos envolvendo o uso indevido de marcas. A jurisprudência brasileira, inclusive, tende a conferir uma proteção ampla ao consumidor nesses casos, utilizando o conceito do “consumidor desatento”.

Com relação a este conceito, sustentou a Min. Nancy Andrighi, em seu voto em Unilever v. Bio Brilho (BRASIL, 2007b), que:

“em nenhum momento a Lei exige que a semelhança entre as marcas seja grande a ponto de confundir até mesmo o observador atento. Para a Lei basta que os produtos sejam parecidos a ponto de gerar confusão (...) A Lei se destina não ao consumidor atento, mas justamente ao consumidor que, por qualquer motivo, não se encontra em condições de diferenciar os produtos similares. Não se pode descurar do fato de que, muitas vezes, o consumidor não pode ler a embalagem de um produto ou, ao menos, tem dificuldade de fazê-lo, seja por seu grau de

45 _{Dias (2013, p. 294) ensina que “os atos de confusão, que se manifestam tanto na oferta e apresentação}

de produtos quanto na publicidade, são conhecidos na doutrina inglesa por ‘passing off’ e se traduzem no ato fraudulento de passar mercadoria própria como alheia”.

instrução, por problemas de saúde ocular ou mesmo por pressa. Nesses casos, tudo o que o consumidor distinguirá será a forma da embalagem, as características gerais do produto, as cores apresentadas e assim por diante.46

Além de utilizar-se de um conceito bastante protetivo do ponto de vista do consumidor, há decisões judiciais que sequer exigem que a confusão tenha efetivamente ocorrido, bastando a mera “possibilidade de confusão”. 47

As decisões revelam, portanto, um forte viés pró-consumidor e são indicativas do papel primordial da adequada informação do consumidor para o regular funcionamento do sistema marcário.

Em se tratando especificamente da publicidade da marca, além do dever de informação, cabe mencionar a necessidade de obediência ao princípio da transparência ou veracidade, que, segundo, Pfeiffer (2010, p. 70), representa “pedra angular na disciplina da publicidade no âmbito do CDC”. Este princípio decorre da boa- fé objetiva e consiste na garantia de adequação à função informativa da publicidade (DIAS, 2013). Nessa linha, o fornecedor deve garantir a informação prestada e também o cumprimento da oferta veiculada.

Nesse sentido, aponta Marques (1999, p. 328) que “o CDC regula a publicidade, enquanto meio de informação ao consumidor para lhe vincular alguns dos efeitos nos arts. 30, 31, 35, 36, 37 e 38”.

46 _{Para Miragem (2014, p. 92), a definição de quem seja o consumidor desatento perpassa pela análise da}

vulnerabilidade do agente. Dessa maneira, deverão ser examinados elementos como “espécie e destinação do produto, público-alvo, modo de comercialização e outras condições”.

47 _{Em Koch Advogados Associados vs. Koch e Koch Advogados e Consultores (BRASIL, 2008d), o STJ}

posicionou-se no sentido de que: “(...) a semelhança da marca “Koch” e do nome da requerida, “Koch &Koch”, é evidente. Da mera semelhança, extrai-se, logicamente sem quaisquer elementos probatórios adicionais, a possibilidade de confusão. Quem já conhece pessoalmente os prestadores de serviços, talvez possa bem diferenciar a advocacia “Koch” da“Koch &Koch”. Por outro lado, quem apenas ouviu dizer do serviços de um e outro, sem um conhecimento prévio, não saberá distinguir as partes litigantes. Assim, a potencialidade de confusão está justamente nos clientes ainda não conquistados. Este potencial para o engano basta para configurar violação direto de marca. Em termos penais, o art. 189, Lei 9.279/96, toma como “crime contra o registro de marca” a conduta de quem “reproduz, sem autorização do titular, no todo ou em parte, marca registrada, ou imita-a de modo que possa induzir confusão” (g.n) Ora, se a mera possibilidade é suficiente para fins criminais, deve-se reconhecer que ela também o será para fins civis. Daí ser irrelevante a conclusão a qual chegam a sentença e o acórdão recorrido, que julgaram improcedente os pedidos por não haver prova da confusão.” No mesmo sentido, em Ricavel vs. Ricave (BRASIL, 2009c), o STJ entendeu que “para a tutela da marca basta a possibilidade de confusão, não se exigindo prova de efetivo engano por parte de clientes ou consumidores específicos”. Para decisões contrárias, que exigem demonstração da hipótese de confusão, desvio de clientela e/ou concorrência desleal, vide Miragem (2014).

Desse modo, caso eventual promessa feita durante a veiculação da publicidade do produto ou serviço não seja cumprida, poderá o consumidor exigir o seu cumprimento, nos termos do art. 35, inc. I, do CDC.

O artigo 36, por sua vez, traduz o princípio da identificação obrigatória da mensagem, que tem como objetivo cientificar o consumidor de que ele é alvo de uma mensagem publicitária de modo a não induzi-lo a erro.

Particularmente importante, no contexto do princípio da veracidade, é a repressão à publicidade enganosa. O CDC proíbe “qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços” (art. 37, § 1º).

Há, ainda, preocupação com a publicidade comparativa. Especialmente quando ela tenha conteúdo denigritório, a jurisprudência brasileira tem considerado o seu caráter abusivo. Decisão recente do STJ em Nesvita v. Activia (BRASIL, 2014g) reconhece que a publicidade comparativa não é ilegal a priori. Segundo o Ministro Relator Luis Felipe Salomão a publicidade comparativa não é vedada pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), desde que obedeça ao princípio da veracidade das informações, seja objetiva e não abusiva. Ressaltou que, para que a propaganda comparativa infrinja o direito marcário do concorrente, “as marcas devem ser passíveis de confusão ou a referência da marca deve estar cumulada com ato depreciativo da imagem de seu produto/serviço, acarretando a degenerescência e o consequente desvio da clientela”. Do contrário, a livre iniciativa e a livre concorrência seriam impedidas, restringindo de forma desmedida a atividade econômica e publicitária. Ademais, segundo ele, “implicaria retirar do consumidor maior acesso às informações referentes aos produtos comercializados e a poderoso instrumento decisório” (BRASIL, 2014g).

Diante deste cenário, está claro que o dever de informação e o princípio da transparência/veracidade imprimem ao uso da marca obrigações fundamentais seja para a defesa do consumidor, seja para a própria manutenção e sobrevivência do instituto marcário. Com uma oferta e apresentação clara e adequada da marca, evita-se que as legítimas expectativas e a confiança dos consumidores sejam frustradas e

garante-se a permanência da marca como elemento central das relações de consumo na sociedade contemporânea.48

2.4. Limites inerentes à função social da propriedade

Por fim, a marca, por ser um direito sobre propriedade, também está limitada pela sua função social, nos termos do art. 5º, inciso XXIII, e art. 170, inc. III da Constituição Federal. No caso específico dos direitos de propriedade industrial, particular relevância tem o art. 5º, inc. XXIX da Constituição Federal:

“a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o

desenvolvimento tecnológico e econômico do País”.

Adianta-se, todavia, que, na doutrina, são escassos os estudos sobre a função social das marcas, instituto que se aborda no presente trabalho.

2.4.1. Noções gerais sobre a função social da propriedade

A ideia de função social da propriedade apareceu, pela primeira vez, na Constituição de Weimar de 1919 (COMPARATO, 1996). Estabelecia seu artigo 135 que “A propriedade obriga. Seu uso deve igualmente ser um serviço ao bem comum”. 49

48 _{Nesse sentido, aponta Pfeiffer (2010, p. 71-72) que: “Uma questão interessante e que dá margem a}

grande impacto concorrencial é a reputação das marcas, vantagem competitiva usufruída sobretudo por empresas multinacionais de grande porte, que leva o consumidor a ter mais confiança na sua qualidade e na facilidade de reparação do produto por vícios que apresentar, em especial durante o período de garantia. A reputação da marca incute no consumidor maior confiança no produto e na possibilidade de melhor exercer os direitos correlatos, sendo uma barreira a ser superada pelos demais concorrentes. Evidentemente que tal aspecto não é deletério, muito menos ilícito. Muito pelo contrário, é um atributo da empresa conquistado com grande esmero e investimento, inclusive em publicidade. Nesse contexto, a reputação angariada com o bom desempenho da empresa e em publicidade é algo absolutamente natural no processo competitivo, sendo um dos traços marcantes do sistema capitalista. No entanto, se é saudável que a empresa invista em publicidade para fixar a sua marca e com isso angariar a preferência dos consumidores, é deletério (e ilícito) que ela o faça através da publicidade enganosa. Através de tal expediente o consumidor é levado a erro (já que identifica equivocadamente um atributo que a empresa não possui) e os concorrentes que eticamente se recusam a enganar o consumidor são prejudicados, pois perdem clientes para a empresa que praticou a enganosidade”.