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A análise casuística criteriosa é fundamental para a correta aplicação dos princípios da livre concorrência e da repressão ao abuso econômico ao exercício dos direitos intelectuais. Do contrário, corre-se o risco de se banalizar a propriedade intelectual, esvaziando-se todos os seus institutos. Por essa razão, as regras sobre a conceituação e prova do abuso nesses casos deverão ser rigorosas e restritas.37

Os direitos intelectuais têm função essencial no aprimoramento e incentivo à inovação e na proteção dos investimentos dos agentes econômicos com vistas à promoção do processo competitivo. O direito concorrencial, por sua vez, inibe

37 _{Ao tratar especificamente das patentes, Bostyn e Petit (2013, p. 16-17) afirmam que “(...) not all patent}

strategies fall within the remit of EU competition law. As long as the dominant firm acts within the ‘specific subject matter’ (or seeks to maintain the ‘essential function’) of the patent, its conduct is presumably lawful. (…) This leaves only a marginal subset of patent strategies subject to antitrust exposure. (…) antitrust enforcement is only warranted in ‘exceptional circumstances’. And such exceptions are to be interpreted strictly, to accord with the old maxim that ‘exceptions need to be interpreted restrictively, not expansively’ (…)”.

condutas oportunistas que causem prejuízo ao mercado.38 As funções de um e outro direito são essencialmente complementares.39

A proteção ao direito de propriedade intelectual permite a construção de um ambiente institucional inovador que, segundo, os neo-schumpeterianos, é fruto de uma “atuação positiva do Estado, que é responsável por criar condições em estímulos que levem à inovação” (PFEIFFER, 2010, p. 102). Com isso, incentiva-se a concorrência dinâmica, que é fomentada pela inovação tecnológica, que causa a perturbação ou a revolução do estado estacionário do mercado, resultando no desenvolvimento (PFEIFFER, 2010).

Por esse motivo, não se pode fazer prevalecer um direito sobre outro. Propriedade intelectual e concorrência têm cada um uma função complementar e estão em níveis idênticos (NUNES et al., 2009). Nesse sentido, “a tendência de fazer predominar, mais ou menos sistematicamente, os princípios e os objetivos exclusivos do direito concorrencial leva ao desconhecimento da particularidade e da legitimidade dos direitos intelectuais” (BERCOVICI, 2013, p. 31) 40_.

Com efeito, não há no ordenamento brasileiro qualquer regra que permita a sobreposição da defesa da concorrência sobre os direitos intelectuais e vice-versa. Tanto os princípios da livre concorrência e da repressão ao abuso de poder econômico

38_{Sobre o papel da concorrência na interface com os direitos de propriedade intelectual, ressalta Ullrich}

(2004, p. 2) que: “Competition law thus responds to fears that private ordering might otherwise unduly encroach on what to remain a free resource for independent innovation or that it might transform the process of appropriating knowledge into actual control of markets. In doing so, competition law performs a critical but rather traditional role, one that concerns the much discussed interface between the protection of intellectual property laws, whose exclusive rights seem to confer legal monopolies and free intrabrand competition. The major goal here is to safeguard the incentive and reward rationales of intellectual while at the same time controlling the risks of an undue extension of legal exclusivity”.

39 _{De acordo com Chavanne e Burst, portanto, embora o direito concorrencial e o direito de propriedade}

industrial se utilizem de meios diversos, ambos têm o mesmo objetivo, isto é, a promoção de uma concorrência saudável entre os agentes do mercado. Sobre os diferentes instrumentos do direito da concorrência e do direito da propriedade intelectual, os autores entendem que: “(...) l’opposition qui peut exister entre les règles relatives aux droit de brevet et celles qui ont pour objet la préservation de la concurrence porte essentiellement sur les moyens mis en oeuvre pour amener les entreprises à pratiquer une saine concurrence, source de progrès economique. C’est la raison pour laquelle les régles positives actuelles du droit de la concurrence obligent à rechercher s’il peut exister un benéfice économique à certains comportements qui de prime abord paraissent restrictifs de concurrence. Le droit de la concurrence fait appel à des moyens répressifs car sa fonction est de sanctionner les pratiques anticoncurrentielles, alors que le droit des brevets fait appel à un système de stimulation. Nèamoins, en cas d’abus, son exercice est limité à la fois par le droit de proprieté intellectuelle et par les règles de concurrence. Le système des licences forcées en donne un bon exemple" (CHAVANNE; BURST, 2006).

40 _{Para corroborar essa ideia, Bercovici cita os ensinamentos de Comparato (1995, p. 44): “Aliás, a}

consideração exclusiva dos aspectos concorrenciais, no regime das patentes, acarreta a negação prática de sua função social, de estímulo às invenções de interesse para a coletividade”.

quanto os direitos intelectuais são constitucionalmente assegurados e devem ser compatibilizados para atingir seus objetivos.

Conforme já amplamente discutido pela doutrina especializada, a incorporação da livre concorrência como um princípio, posicionou-a como um instrumento de política econômica (i.e. uma politica pública) e não como um fim em si mesmo. Nessa linha, Forgioni (2014, p. 190) explica que “o antitruste já não é encarado apenas em sua função de eliminação dos efeitos destrutíveis do mercado, mas passa a ser considerado instrumento ou meio de que dispõe o Estado para conduzir e conformar

o sistema” 41

Como qualquer política pública, portanto, defesa da concorrência é instrumental, parcial e limitada. Há relatividade e variabilidade na formulação e aplicação das suas regras, “a depender da concepção que, em cada momento, se tiver sobre os benefícios dessa competição” (OLAVO, 2005, p. 247). Dessa maneira, deve trabalhar em conjunto com outras políticas para atingir os objetivos mais gerais da política econômica.42 Disto decorre que a política concorrencial não pode substituir ou se sobrepor às demais políticas ou aos demais aspectos integrantes da política econômica. Ao contrário, deve com eles se harmonizar, sob pena de causar prejuízos à sociedade (BERCOVICI, 2013).

De fato, se mal aplicado, o direito antitruste pode ser prejudicial na medida em que coíba ou penalize a legítima exploração dos direitos de propriedade intelectual, protegendo agentes menos eficientes, que muitas vezes dependem da cópia ou imitação para concorrer no mercado (LILLA, 2014).

A defesa da concorrência não tem como objetivo a correção de falhas do sistema de direitos intelectuais nem de outros regimes regulatórios. Desse modo, não cabe às autoridades antitruste intervirem na exploração normal de direitos de propriedade intelectual (LILLA, 2014). Obviamente, definir os limites entre a

41 _{Nesse sentido, Grau (1997) e Bercovici (2013).}

42 _{Nessa linha, afirma Prado (2011, p. 339) que: “(..) há hoje no país pouca relação e comunicação}

insuficiente entre as autoridades de defesa da concorrência e outros setores que atuam com politicas públicas que afetam a concorrência. Essa pouca coordenação se expressa na ausência de considerações concorrenciais para as negociações comerciais brasileiras, inclusive no que se refere a acordos tarifários. Há, ainda, insuficientes considerações sobre questões concorrenciais na política industrial brasileira e nos órgãos que a implementam, como o BNDES. Ou seja, qualquer formulação de uma política de defesa da concorrência para uma estratégia de desenvolvimento no Brasil tem como ponto de partida a busca de mecanismos para maior integração entre três dimensões da política pública: a política antitruste, a política industrial e a política de comércio exterior”.

exploração normal e legítima dos direitos de propriedade intelectual e sua exploração abusiva é uma questão com as quais as agências antitruste e tribunais têm se debatido (e digladiado) até hoje.

Interessante notar que, em casos envolvendo direitos constitucionalmente estabelecidos não ligados aos direito intelectuais, o CADE recentemente adotou uma interpretação mais rigorosa quanto à possibilidade de limitação desses direitos pela política antitruste. Em Sulpetro (BRASIL, 2014d), o Conselheiro Gilvandro Araújo entendeu que o direito constitucional da manifestação do pensamento e/ou direito à petição poderia ser restringido. No entanto, a caracterização de abuso concorrencial deveria ser pautada por critérios objetivos. Para o Conselheiro, “existem autonomias nos arcabouços jurídicos” de modo que não cabe ao CADE verificar se decisão do Executivo ou ato do Legislativo estão viciados, havendo, para tanto, leis e competências próprias. 43 Este mesmo rigor deveria ser aplicado em casos envolvendo direitos intelectuais.

Neste contexto, e a fim de evitar a colisão da política pública de defesa da concorrência com os direitos intelectuais, Bercovici (2013) ressalta a necessidade de “rígidos padrões de prova” quando da eventual aplicação da legislação concorrencial em situações que envolvam a proteção de propriedade intelectual. Nessa linha, os fatores de prova deveriam ser analisados restritivamente.

Especialmente no caso das marcas, que são responsáveis por mover a sociedade de consumo atual e são fundamentais no processo competitivo das empresas, uma interpretação acrítica das condutas de seus titulares poderá acabar por esvaziar o instituto. Conforme afirma Barbosa (2002, p. 145), “entre a adequada função concorrencial da marca e seu abuso, há um espaço constitucionalmente delineado que a lei deve distinguir e implementar”. Desse modo, um padrão elevado de prova deverá ser adotado em casos envolvendo o abuso do direito de marca como infração concorrencial para que exercício legítimo de um direito industrial não seja indevidamente mitigado.

43 _{O Conselheiro Gilvandro ressaltou que, relacionar a conduta ilícita na esfera concorrencial com base}

em elementos subjetivos de probabilidade ou plausibilidade não seria adequado, uma vez que “poderia suscitar (i) questões de prejudicialidade externa e (ii) ter o juízo do CADE contraposto por outra autoridade, mormente para quem foi dirigida a petição (...)”. Assim, o critério objetivo a ser utilizado pela autoridade para aferir a ilicitude antitruste recairia sobre a aferição de falsidade nas manifestações sob análise. Este seria, então, o “elemento objetivo com potencial de trazer prejuízos à concorrência” (BRASIL, 2014d).