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Para perfeita delimitação do tema proposto, precípuo se faz explicitar o conceito de direito individual homogêneo.

Teori Albino Zavascki68, numa explanação bastante sistemática,

67

ob. cit., p. 195/6 68

Defesa de Direitos Coletivos e Defesa Coletiva de Direitos, Revista da Associação dos Juízes Federais do

apresenta o perfil dos individuais homogêneos, a partir do direito consumerista69, que incorporou o ideário de José Carlos Barbosa Moreira70.

Sob o aspecto subjetivo, leciona o douto, são individuais, porque “há perfeita identificação do sujeito, assim da relação dele com o objeto do seu direito. A ligação que existe com outros sujeitos decorre da circunstância de serem titulares (individuais) de direitos com “origem comum”71.

Sob o aspecto objetivo, são divisíveis, porque “podem ser satisfeitos ou lesados em forma diferenciada, satisfazendo ou lesando um ou alguns titulares sem afetar os demais”.72

Como corolário à sua natureza, ensina o eminente Juiz, os direitos desta estirpe são:

a) individuais e divisíveis, fazem parte do patrimônio individual do seu titular.

b) transmissíveis por ato “inter vivos” (cessão) ou “mortis causa”, salvo exceções (direitos extrapatrimoniais).

c) defendidos em juízo, geralmente, por seu próprio titular. A defesa por terceiro o será por forma de representação (com aquiescência do titular). O regime de substituição processual dependerá de expressa autorização em Lei (CPC, art. 6º).73

Em face da divisibilidade, afastam, em caso de tutela coletiva, o tratamento unitário obrigatório dos interesses em causa. Neste passo, sob a ótica da esfera subjetiva, tais direitos fundamentais são essencialmente individuais. A coletivização é acidental e não imanente -- como ocorre com os direitos coletivos; a defesa transindividual será pertinente quando configurada, sob o viés tópico-sistemático, a relevância social da tutela coletiva, como externalidade da dimensão objetiva destes mesmos direitos fundamentais.

Tal perfil dos individuais homogêneos tem sido recepcionado pela jurisprudência, como exemplifica o seguinte aresto:

69

Lei 8.078/90, art. 81 e incisos.

70

Conforme referência de MENDES. Ações Coletivas no Direito Comparado e Nacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002 (Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil; vol.4), p. 192

71 ob.cit., p. 8 72 idem 73 idem

PROCESSO CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA -- LEGITIMIDADE DO MPF -- CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CONTRATOS RURAIS - TR E TRD.

1- O MP está legitimado a defender os interesses individuais homogêneos identificados como sendo de origem

comum, mas divisíveis.

(...). 74

No mesmo sentido: AC 97.01.009249-7, TRF 1ª Região, Juiz Tourinho Neto; REO 92.01.25556-0, TRF 1ª Região, Rel. Juiz Amílcar Machado, entre muitas outras referências.

Contudo, Mendes75 salienta que os tribunais pátrios têm cometido certos equívocos em vincular a indivisibilidade ao pedido comum formulado nas tutelas coletivas, ao invés de verificá-la à luz da natureza jurídica dos interesses em causa, fazendo com que direitos individuais homogêneos sejam tratados como se coletivos fossem, como tem ocorrido com as ações envolvendo a limitação de reajustes de mensalidades e matrícula de alunos.

Os direitos individuais homogêneos, na dicção de Zavascki, são um

terceiro gênero em relação aos coletivos e aos difusos, por assumirem

fisionomia particular em relação àqueles. Analisamo-los, com brevidade.

Difusos e coletivos são transindividuais, sob o prisma subjetivo. Os primeiros, com indeterminação absoluta de seus titulares, ligados entre si por mera circunstância fática; os segundos, com determinação relativa, aferível a partir de uma relação jurídica-base7677.

Nesta esteira, Édis Milaré:

Embora a distinção entre interesses difusos e interesses coletivos seja muito sutil - por se referirem a situações em diversos aspectos análogos - tem-se que o principal divisor de

74

AC 96.01.38038-8, TRF 1ª Região, 4ª Turma, Rel., Juíza Eliana Calmon, j. 12/03/97, DJ 24/04/97, p. 26753

75

MENDES, ob. cit., p. 213/214

76

MENDES, ob. cit., p. 213/214

77

José Carlos Barbosa Moreira emprega as expressões difusos e coletivos por sinônimas, fazendo-as, entretanto, englobar ambos os aspectos retratados por Teori: “A expressão interesses coletivos ou difusos tem sido empregada pela doutrina moderna para indicar de maneira precípua, interesses comuns a uma coletividade de pessoas não necessariamente ligadas por vínculo jurídico bem definido. Tal vínculo pode até inexistir ou ser extremamente genérico, reduzindo-se eventualmente à pura e simples pertinência à mesma comunidade política; e os interesses cuja proteção se cogita não surgem em função dele, mas antes se prendem a dados de fato, muitas vezes acidentais e mutáveis (...)”. Tutela Jurisdicional dos Interesses Coletivos e Difusos. Temas de Direito Processual, 3ª série, p. 194, apud Barral, Welber . Notas sobre a Ação Civil Pública em Matéria Tributária.

águas está na titularidade, certo que os primeiros pertencem a uma série indeterminada e indeterminável de sujeitos, enquanto os últimos se relacionam a uma parcela também indeterminada mas determinável de pessoas. Funda-se, também, no vínculo associativo entre os diversos titulares, que é típico dos interesses coletivos, ausente nos interesses difusos78_.

No plano objetivo, essas espécies de direitos são paritárias, assumindo a característica da indivisibilidade. Assim, “não podem ser satisfeitos nem lesados senão em forma que afete a todos os possíveis titulares”79, o que traz à tona a marca da inarredável unitariedade no tratamento dos interesses em causa.

O Ministro Maurício Corrêa, na Relatoria do Recurso Extraordinário

163231-3/SP80 (Anexo C1), advogou uma verdadeira revolução à

fisionomia dos individuais homogêneos, classificando-os como subespécie dos coletivos.

Após trazer à liça o escólio de diversos doutrinadores acerca dos direitos coletivos e difusos e, com eles, no aspecto, solidarizar-se, ao se referir aos individuais homogêneos, assim se posiciona:

(...) ao editar-se o Código de Defesa do Consumidor, pelo seu artigo 81, III, uma outra subespécie de direitos coletivos81 fora instituída, dessa feita, com a denominação dos chamados interesses ou direitos individuais homogêneos assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Por tal disposição vê-se que se cuida de uma nova conceituação no terreno dos interesses coletivos, sendo certo que esse é apenas um nomen iuris atípico da espécie direitos coletivos. Donde se extrai que interesses homogêneos, em verdade, não se constituem com um tertium genus82_{, mas sim}

como uma mera modalidade peculiar, que tanto pode ser encaixado na circunferência dos interesses difusos quanto na dos coletivos.

Calha coligir que o Código Modelo Ibero-Americano83 encampou a diferenciação entre direitos individuais acidentalmente coletivos (direitos individuais homogêneos) e interesses essencialmente coletivos (coletivos e difusos), abandonando a tríplice moldura, consoante se colhe da leitura

78_{A Ação Civil Pública na Nova Ordem Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 27/28.} 79

ZAVASCKI, ob. cit., p. 8

80

Supremo Tribunal Federal, Pleno, Relator: Ministro Maurício Corrêa, j. 26-02-1997, um. DJ 29-06-2001.

81

grifou-se

82

grifou-se

83

Noticia Mendes, em seu artigo O Código Modelo de Processos Coletivos do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual, disponível na internet em <www.mundojuridico.adv.br>, acesso em 09/06/2006, que a primeira versão do então projeto de Código Modelo adotara para a classificação tripartite, seguindo a dicção do

de seu artigo 1º, II.84

Na verdade, consoante pretender-se-á demonstrar alhures, os direitos individuais homogêneos realmente representam, sob o ponto de vista da dimensão subjetiva dos direitos fundamentais em voga, uma categoria apartada da dos direitos imanentemente transindividuais. A defesa coletiva mediata do grupo acidentalmente formado não desnatura a divisibilidade que é inata aos interesses, subjetivamente considerados. Desta feita, parece assistemático, s.m.j., catalogá-los como subespécie de interesses essencialmente transindividuais, não se podendo confundir a defesa de interesses genuinamente coletivos com a defesa coletiva de interesses individuais (homogêneos). Contudo, sob o ponto de vista da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, locus do interesse social que detona a legitimatio ad causam do Órgão-Agente, tal controvérsia desponta inócua, posto que nesta esfera o interesse é sempre e invariavelmente subjetivamente difuso.

A apresentação das idéias supra, neste momento prefacial, cumpre finalidade didático-introdutória, seja para o pronto conhecimento da alta indagação jurídica que acerca os individuais homogêneos, seja para a fixação das mais expressivas concepções do delineamento de sua fisionomia, seja para demonstração da dimensão do estudo ora incursionado.

3.4.6 Proposta Para A Compreensão Do Conceito De Direito