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O propósito deste capítulo não poderia ser atingido, em sua completude, se não abríssemos espaço para uma sucinta análise acerca da substituição processual, centrando a abordagem no estudo da sua correlação com a legitimação extraordinária, antes estudada.

Ordinariamente, a doutrina entende que, no processo, a legitimação extraordinária, em qualquer de suas modalidades, se instrumentaliza pela substituição processual, quando, não raro, identifica os institutos, tratando-os por sinônimos, como denuncia Donaldo Armelin53.

Ephraim de Campos Júnior cataloga inúmeros entendimentos desta estirpe:

(...)

Pontes de Miranda diz que se tem dado o nome de sub- rogação processual ou de substituição processual às espécies em que se atribui a alguém, que não é o sujeito da relação jurídica deduzida em juízo, o ser parte.

Edoardo Gabargnati assinala que o substituto processual se apresenta precisamente como um sujeito legitimado, em via extraordinária, para agir, em nome próprio, relativamente a uma relação jurídica alheia.

(...)

José Frederico Marques afirma ocorrer substituição processual quando alguém, em nome próprio, pleiteia direito alheio; quando não coincide o sujeito da relação processual com o da relação substancial, verifica-se caso de legitimação ad causam extraordinária, a qual depende sempre de expressa previsão legal, em face do art. 6º do CPC.

(...)

Adolfo Schönke assim se pronuncia: “é uma pessoa distinta do titular, nos casos em que se dá a sub-rogação ou

substituição processual, nos quais a faculdade de promover o

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processo não pertence ao titular do direito controvertido, senão a um terceiro.54

Contudo, uma investigação percuciente revelará que a substituição processual não pode ser tida como nuance processual da legitimação extraordinária, porquanto esta poderá existir, sem que tenhamos a configuração da substituição processual.

Vejamos.

Em linha de princípio, a substituição, na sua veia ontológica, é incompatível com o litisconsórcio, por uma lógica razão: se figuram no processo o legitimado ordinário e o extraordinário, o segundo obviamente não substitui o primeiro, que participa do processo, como parte.

Partindo desta premissa, e a correlacionando com o que foi dito acerca da legitimação extraordinária, podemos afirmar que, sempre que o ordinariamente e o extraordinariamente legitimados figurarem no

processo, em igualdade de condições, apesar da legitimação

extraordinária, substituição processual não haverá.

Retomando a classificação de Barbosa Moreira, na legitimação

extraordinária autônoma exclusiva, que tem a característica de atribuir

somente ao extraordinariamente legitimado o direito de figurar na lide para, em nome próprio, defender interesse alheio, a substituição processual se materializa, porque somente um dos legitimados, à exclusão do outro, poderá agir ou defender-se, o que inibe a ocorrência de litisconsórcio, assegurada a assistência simples, não a litisconsorcial.55

Na legitimação extraordinária autônoma concorrente, a doutrina se divide quanto ao alcance da substituição processual.

Barbosa Moreira entende pela incompatibilidade:

No rigor da lógica, a denominação parece unicamente adequada aos casos de legitimação extraordinária autônoma exclusiva: só nesses, com efeito, é que a lei substitui o legitimado ordinário pelo legitimado extraordinário, se por substituir se entende retirar coisa ou pessoa de terminado lugar para aí se colocar outra. Fora deles, pode até acontecer que, no mesmo processo, figurem simultaneamente, em posições

54_{Substituição Processual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 17 e 18} 55

porque o ordinariamente legitimado figura como parte acessória. A assistência litisconsorcial é incompatível com a idéia de substituição, já que, nesta estirpe, o assistente é tido como litisconsorte da parte principal, ex vi do art. 54, CPC, não havendo espaço para a substituição.

equivalentes, o legitimado ordinário e o extraordinário: pense-se, v.g., na possibilidade de ser proposta a ação de responsabilidade civil contra os diretores, após o decurso do prazo fixado no art. 123 do decreto-lei n. 2.627, pela sociedade e por um ou mais sócios, em conjunto -- hipótese perfeitamente concebível, a supor- se, como parece razoável, que a aquisição, por estes, da qualidade para agir deixa subsistir íntegra, naquela, a mesma qualidade. Há óbvio paradoxo em considerar, aí, substituída a sociedade pelo sócio ou pelos sócios co-participantes. A tradição, porém, abona o uso da expressão.56

Ephraim de Campos Jr. discorda, entendendo que a legitimação extraordinária autônoma concorrente também pode fundamentar a substituição, verbis:

Ora, é óbvio que nos casos de legitimidade concorrente, por não impedir esta que o titular da relação litigiosa assuma posição de parte (principal) no processo, não se pode falar em substituição processual, se ambos (o legitimado ordinário e o extraordinário) figurarem simultaneamente, em posições equivalentes, no processo. Se ambos, conjuntamente, (isto é, em litisconsórcio), exercitaram a ação não se pode falar em substituição processual, o que é evidente.

Porém, em casos de legitimação concorrente, nos quais exista uma pluralidade de pessoas legitimadas, com autonomia, à impugnação de um ato único e indivisível (incidibilidade do objeto), se uma (ou algumas) delas não estiver presente no processo, efetivamente ocorrerá uma substituição da atividade dos ausentes pelos presentes.

Por exemplo, no caso da defesa da propriedade comum por apenas um dos condôminos: como qualquer deles tem legitimidade para, sozinho, como independência dos demais, reivindicá-la de terceiro (CC, art. 623, II), a coisa julgada, produzida na ação que propôs, atingirá os outros condôminos que não agiram e não estavam presentes na ação, em face da unitariedade da decisão, pois esta, obviamente, não pode reconhecer (ou deixar de fazê-lo) a propriedade apenas em relação ao condômino que agiu.

Em outras palavras, se a lei autoriza um dos legitimados a agir individualmente, não pode deixar de atribuir eficácia ultra partes a tal atividade, o que faz revestindo a sentença com a autoridade de coisa julgada, para quem foi parte e para quem foi substituído. Se o objeto do julgado é uno e indivisível, e vale o julgado com a autoridade da res iudicata (eficácia), para poder ter eficácia para o legitimado que agiu, também tem que ter para os ausentes do processo(...)

É patente que o legitimado, que propôs a ação, defendeu, não apenas seu próprio direito mas também o alheio, daqueles que estiveram ausentes do processo.57

Com efeito, apesar de, ontologicamente, a defesa da propriedade comum encerrar hipótese de litisconsórcio necessário [já que a decisão há de ser, obrigatoriamente, igual para todas as partes, dada a unidade e a

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indivisibilidade do objeto do litígio], a lei, para facilitar sua defesa, excepciona a regra do litisconsórcio impositivo, como muito bem salienta Celso Agrícola Barbi:

Algumas vezes, porém, é inconveniente exigir que uma coisa, ou direito, só possa ser reclamada por todos os seus donos, porque a dificuldade em obter a adesão de todos poderá impossibilitar a reclamação de uma mais diligente, o que sacrificaria o seu direito. Por isto, a lei abre exceções, admitindo a reclamação, por uma só pessoa, de direito que pertença a ela e a outras. Como exemplo, temos o art. 623, II, do Cód. Civil, que permite a cada condômino reivindicar de terceiro toda a coisa; e o art. 1580, parágrafo único, do mesmo Código, que legitima o co- herdeiro a reclamar de terceiro a universalidade da herança. Nesses casos, portanto, não há necessidade da formação do litisconsórcio ativo. A legitimação de várias pessoas é legitimação concorrente.58

Dessa feita, a legitimação extraordinária autônoma concorrente primária também poderá subsidiar a ocorrência da substituição processual, mas a análise deste cabimento deverá ser criteriosa.

Em se tratando de situações jurídicas com objeto uno e indivisível, aptas, em tese, a impor o litisconsórcio necessário, a lei deverá,

expressamente, conferir a um dos co-legitimados a possibilidade de

promoção de demanda, para, em nome próprio, também defender o interesse dos co-legitimados, excepcionando a regra geral do litisconsórcio

inafastável. Assim agindo, o co-proprietário, no exemplo da reivindicatória

do art., 623, II, CC, atuará na defesa de interesse próprio [defesa mediata da sua porção ideal da coisa indivisa], e de interesse alheio [defesa mediata da porção ideal dos demais condôminos], ao mesmo tempo em que defenderá a coisa, em sua integridade [defesa imediata], em relação a terceiros, no interesse de todos. Na segunda parcela da defesa mediata consubstancia-se a substituição processual.

Contudo, obviamente, o ingresso espontâneo de qualquer dos co- legitimados excluirá a substituição processual em relação a ele, mas não altera a situação dos demais titulares da coisa comum, deflagrando hipótese de convivência harmônica entre litisconsórcio (entre os co- titulares da coisa comum que figuram na lide, em igualdade de 57

ob.cit., p. 22

condições) e substituição processual (dos co-titulares ausentes).

Discernida a compatibilidade da substituição com situações peculiares que, em tese, obrigariam o litisconsórcio, o mesmo não se pode dizer em relação ao litisconsórcio facultativo59, onde a autoridade da coisa julgada não projeta efeitos ultra partes. Assim, ou os co-legitimados formam litisconsórcio e atuam em juízo como partes equivalentes, ou cada qual proporá sua demanda [totalmente independentes entre si], não havendo como falar em substituição.

A legitimidade extraordinária autônoma concorrente subsidiária também pode ensejar a ocorrência da substituição, se e enquanto o co- legitimado principal não usar da faculdade de ingressar como litisconsorte do co-legitimado subsidiário, porque a sua legitimação60 não sucumbe por não a ter exercido em dado tempo que, passado in albis, fez nascer a co- legitimidade subsidiária.

De outra banda, e para finalizar, a substituição processual é incompatível com a legitimação extraordinária subordinada, pela lógica razão de que, nestes casos, o extraordinariamente legitimado só pode agir no bojo de demanda proposta pelo ordinariamente legitimado, ou em face dele dirigida, sendo incongruente falar-se em substituição.

Em sumário: a legitimação extraordinária autônoma exclusiva só se manifesta através da substituição processual; a autônoma concorrente, em regra não se presta a subsidiar o instituto, mas em algumas hipóteses, peculiares, poderá ensejá-lo; a legitimação extraordinária subordinada repele a idéia de substituição processual.

Buscando correlacionar o ideário exposto ao tema-centro deste ensaio, prossigamos, agora num discurso mais específico.

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hipótese de legitimidade extraordinária autônoma concorrente

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3.4.4 Da Natureza Da Legitimação Ministerial, Enquanto Órgão-