_____________________________________________________
*A Emenda Constitucional nº 62, de 10 de dezembro de 2009, foi o resultado da aprovação da PEC dos precatórios
pelo congresso nacional. As alterações realizadas para a versão final, em linha com as propostas neste artigo, tornaram o mercado secundário mais atrativo, segundo os especialistas. Contudo, existem duas ADIN´s (ação direta de inconstitucionalidade) contra a nova norma atualmente em trâmite no STF e, ainda, persiste a dúvida acerca da utilização de títulos alimentares para a compensação tributária, bem como sobre a possibilidade de compensação de débitos futuros, visto que a emenda é explícita apenas com relação à dívidas tributárias vencidas até 31 de outubro de 2009. Também, considera se que a emenda tornou a venda no mercado paralelo a única forma viável de recebimento por parte dos credores. Assim, acreditamos que os modelos aqui apresentados continuam atuais em sua plenitude.
1 – INTRODUÇÃO
Neste artigo, sob um ponto de vista econômico, fazemos uma análise do mercado “paralelo” de títulos precatórios. Precatórios são ordens judiciais de pagamento de débitos da Fazenda Pública (nas esferas Federal, Estadual ou Municipal), devidos por força de sentença judicial transitada em julgado (artigo 100 da Constituição Federal). O histórico recente mostra que, em muitos casos, as entidades federativas não pagam as suas dívidas associadas a precatórios, a despeito das sanções previstas na legislação brasileira. Deste modo, temos um problema de mão dupla: as entidades federativas não pagam o que é devido com o argumento de que não existem recursos suficientes para tal; por outro lado, credores lesados pelo poder público não conseguem receber em vida o que lhes é de direito. Tal situação, além de comprometer a credibilidade do estado brasileiro, criou um mercado paralelo de compra e venda de “títulos precatórios”, onde empresas especializadas agem como verdadeiros intermediários financeiros: compram os precatórios de pessoas físicas com alto “deságio” sobre o valor de face definido na sentença judicial e revendem os mesmos para empresas interessadas no abatimento de dívidas fiscais por um valor, na maior parte das vezes, muito superior. Ainda, haja visto que o abatimento de dívidas fiscais aplica se apenas à esferas estaduais, tais empresas “especializadas” agem como especuladores com relação a precatórios federais. Dada a indefinição acerca do marco legal (a proposta oficial, PEC nº 12 , ainda será alvo de muita discussão no congresso nacional), os compradores de precatórios federais (e mesmo grandes bancos) mantém estes “títulos” ilíquidos em carteira à espera de alguma decisão regulatória que lhes seja favorável.
Neste contexto, a partir da metodologia de opções reais, propomos um modelo para avaliação do valor da oportunidade de investimento do precatorista: a opção de vender sua dívida no mercado paralelo. Uma solução geral para o valor desta opção real é apresentada, bem como o ponto de exercício optimal (“trigger”).
Adicionalmente, temos uma solução particular para o caso em que o deságio oferecido pelos compradores é igual a zero, caracterizando uma situação de equilíbrio de longo prazo neste mercado. Nossas análises de sensibilidade, para ambos os casos, apontam para a consolidação do mercado secundário de compra e venda de precatórios como instrumento de proteção aos credores e, também, como meio dos entes
federativos equalizarem seus ativos e passivos, através da possibilidade de compensação tributária.
Assim, acreditamos que se fazem necessários ajustes na Proposta de Emenda à Constituição (PEC 12) em trâmite atualmente no congresso nacional para regular a questão dos precatórios. Quaisquer dúvidas acerca da possibilidade de compensação tributária devem ser dirimidas, de modo a fomentar o mercado “secundário”; a estabilidade regulatória daria “liquidez” a esta classe títulos, aumentando os valores de opção dos credores e diminuindo os deságios através de uma maior competição entre os “compradores”. O próprio ente federativo seria um competidor neste mercado, a partir dos leilões sugeridos pela PEC 12 ou outros mecanismos que venham a ser incorporados pelos legisladores; de qualquer forma, o binômio “mercado secundário desenvolvido” + “compensação tributária regulamentada” parece ser Pareto Superior, no sentido de possibilitar menores deságios aos credores (ao contrário do leilão previsto na PEC) e o justo encontro de contas entre os passivos (precatórios) e ativos (dívidas tributárias) dos entes federativos (que teriam que arcar com desembolsos menores na quitação dos débitos). Por fim, veríamos o fim do conflito entre os poderes Judiciário e Executivo, com uma provável melhoria no ambiente de negócios.
Na próxima seção temos uma breve introdução ao marco legal existente, aos tipos de precatórios e as propostas alternativas em circulação nos diversos grupos de interesse no Brasil (congresso, organizações de classe, entidades empresariais, etc). A seção três apresenta a modelagem padrão via opções reais; a seção quatro apresenta a análise de sensibilidade aos parâmetros do modelo para o caso geral e para a solução particular. Finalmente, na seção cinco, temos as conclusões e possíveis propostas de extensão deste trabalho.
2 – MARCO LEGAL ATUAL, O “MERCADO PARALELO” E NOVAS PROPOSTAS
2.1 – Marco Legal
De acordo com o artigo 100 da Constituição Federal, precatórios são ordens judiciais de pagamento de débitos da Fazenda Pública (nas esferas Federal, Estadual ou
Municipal), devidos por força de sentença judicial transitada em julgado. Assim, a partir da requisição de pagamento realizada pelo Tribunal competente, o precatório passa a existir, sendo entregue ao ente político devedor. Este, por sua vez, deverá arcar com os pagamentos requeridos, respeitando a cronologia de nascimentos dos precatórios. Os pagamentos ocorrem através de verba prevista na Lei Orçamentária Anual; entretanto, conforme observado na prática, a inclusão de verbas destinadas ao pagamento de precatórios nos orçamentos dos entes federativos não implica em realização de pagamento. Os precatórios são incluídos nas propostas orçamentárias pertinentes caso sejam recebidos pelas fontes devedoras até o dia 1º de julho; neste caso, passam a fazer parte de lei orçamentária do ano seguinte.
Os precatórios são classificados, de acordo com sua natureza, em alimentares e não alimentares. Os precatórios alimentares são aqueles originados em ações propostas com fundamento no vínculo empregatício entre a administração e seus servidores, como indenização de férias, licenças prêmio, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez. Também são aqueles referentes a ato ilícito cometido por servidor (responsabilidade objetiva do Estado) que resulte em dano pessoal. Já os precatórios não alimentares são relativos a desapropriação, áreas declaradas de utilidade pública ou de proteção ambiental, descumprimento de contratos e acidentes envolvendo veículo do estado sem danos pessoais, entre outros.
A ordenação dos pagamentos é definida pelo Tribunal onde a decisão que originou os precatórios foi proferida; em caso de quebra desta ordem cronológica, temos, como possível penalidade, o seqüestro de rendas para o pagamento do credor preterido (caso o mesmo decida requerer na justiça o sequestro da quantia necessária a satisfação do débito). Vale ressaltar que esta sanção só é aplicável para o caso de preterição em precatórios não alimentares (conforme decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI nº 1662 – SP).
Entre as outras sanções previstas na legislação, em caso de não pagamento de precatórios judiciais, figuram a intervenção federal nos estados e distrito federal (ou estadual nos seus municípios), a responsabilização dos governantes ou mesmo a rejeição das contas dos poderes Executivos. Uma vez que a impossibilidade de pagamento permanece, tais dispositivos tem se demonstrado inócuos.
2.2 – A utilização de precatórios na quitação de débitos tributários e o “mercado paralelo”
Conforme explicitado no tópico anterior, o não pagamento de precatórios não alimentares pode acarretar o sequestro em contas correntes. Deste modo, tais débitos vem sendo pagos em dia; o mesmo não pode ser dito com relação aos precatórios alimentares: os estados, em especial, acabam postergando por anos esta dívida social com seus próprios servidores, ativos e inativos, abarrotando o judiciário com ações que podem durar uma década e que, mesmo após perdidas na justiça, ficam por um longo tempo sem pagamento.
A possibilidade de utilização de precatórios para a quitação de débitos tributários, precatórios alimentares, inclusive, trouxe alguma luz para os “precatoristas pessoas físicas”. A emenda constitucional nº 30, de 13 de setembro de 2000, através do artigo 78 do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), passou a permitir a possibilidade de compensação tributária:
"Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos." (grifo nosso)
"§ 1º. É permitida a decomposição de parcelas, a critério do credor."
"§ 2º. As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora."
"§ 3º. O prazo referido no caput deste artigo fica reduzido para dois anos, nos casos de precatórios judiciais originários de desapropriação de imóvel
residencial do credor, desde que comprovadamente único à época da imissão na posse."
"§ 4º. O Presidente do Tribunal competente deverá, vencido o prazo ou em caso de omissão no orçamento, ou preterição ao direito de precedência, a
requerimento do credor, requisitar ou determinar o seqüestro de recursos financeiros da entidade executada, suficientes à satisfação da prestação."
Conforme descrito no parágrafo segundo do artigo 78 da ADCT, mostrado acima, o precatório angariou poder liberatório de tributos; isto é, o possuidor de precatórios ficaria liberado do pagamento de dívidas com o ente federativo do qual é credor (em caso de aplicação deste artigo), até o limite de seu crédito. É importante ressaltar que qualquer tipo de compensação tributária é dependente de autorização via lei específica. Atualmente, não existe regulamentação em termos federais; entretanto, os estados podem criar normas próprias em suas jurisdições (Batista, 2006). A partir desta mudança, alguns estados expediram leis sobre o tema; como exemplos temos as leis n° 13.646, de 20 de julho de 2000, expedida pelo estado de Goiás e n° 1142, de 11 de dezembro de 2002, expedida pelo estado de Rondônia. Ambas objetivam realizar a compensação de precatórios com os débitos existentes em tributos, multas ou contribuições dos possuidores do crédito.
Em decisão de 28 de agosto de 2007, o STF derrubou vários argumentos contra a compensação tributária. Na decisão que favoreceu a empresa “Rondosul Móveis e Esquadrias”, várias dúvidas foram dirimidas pelo relator do processo, ministro Eros Grau. O estado do Rio Grande do Sul argumentava que o precatório havia sido emitido por uma de suas autarquias (Instituto de Previdência) e que por isso não cabia a compensação tributária. Tal argumento foi derrubado com a seguinte afirmação: "O fato de o devedor ser diverso do credor é irrelevante, vez que ambos integram a Fazenda pública do mesmo ente federado". Da mesma maneira, outros dois obstáculos à operação de compensação foram colocados na lona: "A Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação, e o poder liberatório para pagamento de tributo resulta da própria Constituição".
Assim, o já existente “mercado paralelo” de precatórios tem apresentado significativo crescimento nos últimos anos. Além da mera especulação, onde empresas de consultoria adquirem precatórios com o intuito de se aproveitarem de mudanças regulatórias futuras que possam ser favoráveis (tornado os precatórios mais líquidos), temos um verdadeiro trabalho de intermediação financeira por parte de tais empresas: precatórios alimentares são adquiridos com deságios extremamente elevados (70 a 75% do valor de face, por exemplo) e revendidos a empresas interessadas em aproveitar estes
“títulos” para a compensação de dívidas tributárias. O mercado “paralelo” tem se tornado tão “líquido” e tão favorável aos “intermediários”, que o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), em nota divulgada em 21 de agosto de 2008, fez um alerta aos credores de precatórios para que, antes de assinar qualquer transferência de crédito ou adiantamento de “taxas” de despesas processuais, informem se a respeito do valor real do crédito, do número de ordem cronológica que está sendo pago e do escritório de advocacia a ser feita a transferência. O comunicado do TJSP foi motivado pela grande quantidade de ações anulatórias de contrato de cessão de créditos movidas no estado de SP – além de ações que questionam o baixo valor recebido pelos precatórios (correspondente a um alto deságio), tem se, também, processos originados a partir da ação de estelionatários especializados, que prometem aos credores a agilização no recebimento das dívidas através do pagamento das tais “taxas processuais”.
2.3 – Novas Propostas
Dentre as propostas de mudança de legislação que se destacam atualmente, temos a “Proposta de Emenda à Constituição nº 12”, de 2006 (PEC 12/2006), que se tornou PEC 351 na Câmara dos deputados.
O resumo desta proposta, em trâmite no congresso nacional, baseia se na análise de Mendes (2006): “a PEC nº 12, de 2006, procura dar solução ao problema criando um sistema através do qual, por um lado, os devedores (União, Estados e Municípios) comprometam uma parcela fixa e limitada de suas receitas com o pagamento de precatórios e, por outro, os credores recebam seus recursos mais prontamente, porém sujeito a um deságio no valor do crédito.”
Deste modo, a PEC nº 12 estipula, em primeira instância, que caso os credores de precatórios sejam também devedores da fazenda pública em questão, o pagamento deverá ser efetuado através do encontro de contas entre os débitos e créditos. Isto dá proteção ao ente federativo, no sentido de eliminar a obrigação de pagamento em dinheiro a uma parte que também lhe é devedora.
Na sequência, cria se um mecanismo que já existe, na prática, em alguns estados brasileiros: a utilização de precatórios para a compensação de dívidas tributárias. Como resultado, teríamos o surgimento de um mercado secundário “oficial” para os precatórios. Tal qual no mercado “paralelo” descrito no tópico anterior, precatórios seriam vendidos por seus detentores a pessoas que desejassem quitar dívidas com o erário. Estes “compradores” sairiam ganhando, uma vez que os precatórios seriam adquiridos com deságio e utilizados na compensação tributária pelo valor de face total. O “vendedor” do precatório conseguiria reaver (em vida) pelo menos uma parte do que lhe é de direito e o estado receberia uma dívida ativa que, na maior parte dos casos, é de difícil cobrança na justiça.
Adicionalmente, a proposta também bloqueia a cobrança de “juros compensatórios” e abre uma exceção ao regime atual de pagamento dos precatórios por ordem cronológica. Esta exceção, a partir da criação de um “regime especial” de pagamento de precatórios, cuja adesão por parte dos entes federativos é voluntária, determina que os mesmos devem reservar uma parcela de recursos para o pagamento destas dívidas. O montante em questão deve ser depositado numa conta específica, de onde sairia apenas para o pagamento dos precatórios. Em termos numéricos, este valor equivaleria a 3% da despesa primária deduzida das transferências constitucionais e legais feitas pelo ente público no exercício anterior, em se tratando da União, Estados ou Distrito Federal. Para os municípios, o percentual é de 1,5%.
Destes recursos reservados, 70% estariam destinados ao pagamento de precatórios em sistema de leilão. O credor que aceitar o maior deságio recebe primeiro. O percentual restante (30%), seria utilizado na quitação de precatórios por ordem de menor valor e não mais por ordem cronológica. Neste mecanismo, então, seriam pagos com maior prioridade os precatórios de menor valor, não importando a data de apresentação.
A adesão a este “regime” especial livraria os entes federativos de possíveis intervenções (federal nos estados ou estadual nos municípios) e sequestros de recursos; tais sanções seriam aplicadas apenas em caso de descumprimento dos termos do regime. Por fim, o “regime especial” cessaria quando o montante de precatórios a serem pagos fosse menor que o valor reservado na conta especial destinada aos pagamentos. Nesta situação, teríamos uma volta ao sistema de pagamentos por ordem cronológica.
Em estudo recente, Meneguin e Bugarin (2008) enumeram os aspectos positivos e negativos da PEC nº 12. Dentre os positivos, temos, primeiramente, a criação de um mercado secundário oficial para os precatórios, onde o “trading” ocorreria sob um ambiente de segurança jurídica. Este arcabouço institucional atrairia para o mercado um número de demandantes muito superior ao que observa se hoje no mercado “paralelo”; assim, os detentores de precatórios poderiam obter deságios muito inferiores aos praticados atualmente e, consequentemente, preços mais próximos dos valores de face pré definidos. O segundo ponto positivo levantado pelos autores citados trata se de uma “melhoria de Pareto” : o sistema de leilões, com a utilização de recursos previamente fixados e separados para o pagamento das dívidas, beneficia os credores, que poderão receber algum montante ainda em vida, beneficia os entes federativos, ao eliminar o risco de que uma parcela crescente de suas receitas fique comprometida com o pagamento dos precatórios e, finalmente, beneficia a sociedade, com uma maior segurança jurídica, com a impossibilidade de interrupção de serviços essenciais devido ao sequestro de rendas dos entes públicos e com a redução de pontos de discordância entre os Poderes Executivo e Judiciário. Também constituem pontos positivos, segundo os autores, a proibição da cobrança de “juros compensatórios” (que faz a dívida crescer em progressão geométrica) e a mudança da ordem de pagamento, de cronológica para menor valor. A mudança de ordem evitaria o “trancamento da fila” , relutância do ente público em pagar um precatório de valor elevado, e criaria incentivos para que os detentores de precatórios deixassem de requerer juros de mora e correções abusivas através de manobras jurídicas, atitude que os colocaria em posição desfavorável na nova fila de pagamentos (dado que os montantes a receber ficariam maiores).
Como incentivos negativos, tem se o estímulo a criação de novos precatórios. Dado que o ente público possui a opção de pagar os precatórios via leilão, obtendo descontos nos valores a serem pagos, há um incentivo a “rolagem” de outras despesas da administração. Estas não seriam pagas hoje e se tornariam precatórios; os precatórios, por sua vez, não seriam pagos integralmente e iriam a leilão, com o credor sendo prejudicado em todos os sentidos. Um fornecedor que recebesse um “default” do estado, além de arcar com o desgaste do processo judicial, acabaria com um precatório que seria pago com deságio apenas quando fosse a leilão.
Outro mecanismo previsto na PEC nº 12 que estimularia calotes e a criação de novos precatórios relaciona se ao “regime especial”. Uma vez que este mecanismo tem
fim quando o estoque a pagar ficar inferior ao montante reservado, se o mesmo for benéfico para o ente público, há o incentivo a acumulação de novos precatórios para que o “regime especial” se mantenha. É importante ressaltar que no artigo supracitado, Meneguin e Bugarin (2008) realizam uma análise do “regime especial” via “leilões de Vickrey Generalizados”, mostrando as situações em que melhorias de Pareto seriam possíveis. A adesão dos entes federativos é facilitada pela extinção dos juros compensatórios e , considerando se leilões selados do tipo de Vickrey generalizado, demonstra se que o credor terá interesse em participar do leilão (não há risco de deságio superior ao seu próprio lance). Por fim, para simulações baseadas em deságios de 25% e 50%, mostra se que os resultados são muito favoráveis para os entes federativos, que observariam um redução significativa do montante de dívidas em precatórios.
Em nota conjunta, divulgada recentemente, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), a Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe), a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) e a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) manifestaram repúdio a PEC nº 12, apelando aos parlamentares para que “a rejeitem e poupem o contribuinte brasileiro de mais esse revés”. Inclusive, tais entidades já sinalizaram com o ingresso de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) junto ao Supremo Tribunal Federal, caso necessário (a