FâhiĢ Oransızlığın Takdiri Tarzı

Akdin meydana geldiği andaki ivazlar arasındaki oransızlığı tespit edebilmek için ivazları kıymetlendirmek ve birbirleriyle mukayese etmek gerekir.199 _{Bu da} kıymet kavramı üzerinde durmayı gerekli kılar.

Hanefî doktrininde kıymet; “bir malın hakiki pahası olup piyasadaki kıymetini bilen bilirkiĢinin o mala biçtiği değer” Ģeklinde tanımlanmaktadır.200

Buna göre bir malın piyasada beliren değeri “kıymet” olarak adlandırılmaktadır. Buna “semeni misil” de denmekte olup ziyade ve eksiksik yapılmaksızın bir malın o andaki değeridir. Semen ise “müĢterinin zimmetine taallûk eden değer” olarak tanımlanmaktadır. Meselâ piyasa değeri 50 TL olan bir gömlek 55 TL‟ye satılmıĢ olabilir. Bu durumda 50 TL kıymet, 55 TL ise semendir. ĠĢte fâhiĢ oransızlık bu kıymetin üzerine fâhiĢ bir semenin belirmesi ile meydana gelir.

Ġvazların kıymetini takdir etmek için Ģu kıstaslar göz önüne alınmaktadır: 1) Nakit olan ivazın kıymeti bizzat kendisidir. Bu durumda bir kıymetlendirme çalıĢmasına ihtiyaç yoktur. Çünkü bir ivaza değer takdir etmek, söz konusu ivazı para ile ölçmek demektir.201 _{Ġslâm hukukunda bu durumun, sarf akdi dıĢında, faize} sebep olacağı için tasavvur edilmesi mümkün değildir. Sarf akdinde de ivazlardan birisi altın veya yabancı para olacaktır. ĠĢte bu durumda altın ve yabancı para, ülke parası ile kıymetlendirilebilir.

2) Ġvaz nakitten farklı bir Ģey; bir mal, iĢ veya intifa hakkı ise değerlendirmenin nasıl yapılacağı konusunda ayırıma gidilmektedir:

a) Ġvazın borsada kayıtlı karĢılığı varsa, akdin kurulduğu gündeki borsa kıymeti dikkate alınarak ivazın kıymeti belirlenir. Borsada tayin edilmiĢ bir kıymeti

199 _{Olgaç, Türk Borçlar Kanunu ġerhi, I, 274.} 200 _{Ġbn Âbidîn, Reddü‟l-muhtâr, IV, 151, 171.}

olmamakla birlikte cari fiyatı varsa, bunların kıymeti akdin kurulduğu andaki cari fiyatları karĢılığıdır.202

b) Kanun, kararname veya tarifeler ile tayin edilmiĢ olan ivazların kıymetleri tayin edilen bu değerlerdir. Tekel maddeleri, ekmek, lokanta, telefon, elektrik ücretleri gibi.203

c) Asıl mesele, bir ivazın belirlenmiĢ bir kıymet veya tarifesinin bulunmaması, borsada kaydının ya da cari fiyatının olmaması durumunda ortaya çıkmaktadır.204 _Bu durumda kıymetin belirlenmesi akdin kuruluĢ anındaki piyasa değerine göre mümkün olacaktır. Bu nedenle carî değer o edanın akdin in‟ikadı anında muayyen bir ticari muhitte muntazaman yapılan alıĢ veriĢlerinde ulaĢtığı ortalama değeri, fiyatı ifade eder. Buna göre, daha evvel, birkaç yerden fiyat alınmıĢsa ve bunlar birbirine uygun iseler, edanın değeri onlara göre; alınan fiyatlar arasında uygunluk yoksa, alınan fiyatların ortalamasına göre değerlendirilir. Aksi halde zarar görenin ivazına atfettiği özel alâka veya malın maliyet fiyatının da dikkate alınması gibi sübjektif kıstaslar dikkate alınır ki bu durumda adil olmayan sonuçlara varılır.205 _{Fakat Lübnan} hukuku dıĢındaki Ġslâm ülkelerinin hukuklarında zarar görenin, ivazına atfettiği özel alâka gibi sübjektif kıstaslar nazarı dikkate alınarak oransızlığın takdiri yoluna gidilmektedir. Mesela piyasa fiyatı 2 bin lira olan bir arsanın fiyatı, malik olduğu arsaya komĢu olması veya baĢka bir maslahat sebebiyle akid yapan taraf nazarında 3 bin lira olabilir. Böyle bir durumda 3 bin lira, arsanın kıymeti kabul edilir ve bu kıymet üzerindeki fâhiĢ oransızlık gabne sebebiyet verir.206

Bu tespitlerden sonra fâhiĢ oransızlığın fıkıh âlimleri tarafından nasıl takdir edildiği ele alınabilir:

Fıkıh âlimlerinin büyük çoğunluğuna göre, bir akidde vuku bulan oransızlığın fâhiĢ olup olmadığını belirlemede, o akde ve bölgeye ait örf ve âdetin ölçü alınması

202 _{Ġnan, Borçlar Hukuku, 154; Kalkan, Gabin, 115; Aslan, Gabinin Unsurları, 77–78.} 203 _{Ġbn Âbidîn, Reddü‟l-muhtâr, IV, 453; Hafîf, “Gabin”, 5.}

204

Ġnan, Borçlar Hukuku, 154; Kalkan, Gabin, 115; Aslan, Gabinin Unsurları, 78.

205 _{Ġnan, Borçlar Hukuku, 154; Kalkan, Gabin, 115; Aslan, Gabinin Unsurları, 78; Hafîf, “Gabin”,} 5.

gerekir. Nitekim fıkıh mezheplerinin literatüründe de bu konuda örf ve âdetin veya tüccarlar arasındaki âdetin ölçü alınacağı yönünde birbirine yakın ifadeler vardır.207 Bununla birlikte bu örf ve âdet ölçüsüne biraz daha açıklık getirmek için bazı oran ve rakamlar takdir edilir. Meselâ fâhiĢ oransızlığın, malın hakiki kıymetinin üçte biri oranındaki bir aldanma ile olacağına dair bazı Mâlikî ve Hanbeli fakihlerinin görüĢleri vardır. Buna ek olarak bazı Hanbelî fakihleri 1/4 ve 1/6 oranlarını takdir ederler. Hanefî mezhebine mensup bazı âlimler de fâhiĢ oransızlık için 1/20, 1/10, 1/5 gibi farklı oranlar takdir ederler. Nitekim Mecelle‟de de böyle bir oran takdiri vardır.208 _{Bunun yanında Hanefî fakihlerinin önemli bir kısmı bilirkiĢilerin tespit} ettiği değiĢik değerlerin sınırları dıĢında kalan bedeli fâhiĢ oransızlık saymıĢ, böylece daha kolay uygulanabilir bir usul benimsemiĢlerdir. Buna göre satılan bir mala, üç bilirkiĢiden birisi 5000, ikincisi 6000, üçüncüsü 7000 lira fiyat takdir etse, bilirkiĢilerin değerlendirme alanı 5000 lira ile 7000 lira arasındadır. Bu malın piyasa fiyatı en az ve en çok fiyat arasında esneklik gösterir. Yani satıcı, bu malı 5000 liraya satabileceği gibi 6000, 6500 veya 7000 liraya kadar satabilir. Ancak böyle bir mal, 7000 liradan yukarı ve 5000 liradan aĢağı bir fiyatla satılırsa fâhiĢ oransızlık meydana gelir.209

Sonuç olarak Ġslâm hukukunda bedeller arasındaki fâhiĢ oransızlığın takdiri tarafların kanaatine bırakılmaz. Çünkü bu durum sübjektif olup kiĢileri yanıltabilir. Bunun için örf ve âdet dikkate alınarak fâhiĢ oransızlığın hâkim tarafından takdir edilmesi yoluna gidilir. Zira taraflara göre fâhiĢ oransızlık oluĢmasa da piyasadaki fiyatlar nazarı dikkate alınınca fâhiĢ oransızlık meydana gelmiĢ olabilir. Bunun tersi de söz konusu olabilir.210

Buna göre fâhiĢ oransızlığı belirlemede örf ve âdetin ölçü alınmasıyla, gabne mâruz kalan kimsenin bu gabni Ģahsen çok müessir, önemli ve gayri tabii sayması yerine üçüncü Ģahısların objektif olarak bu yargıya varması ölçü

207 _{Zeyla„î, Tebyînü‟l-hakâik, IV, 272; Merdâvî, el-Ġnsâf, IV, 394; Buhûtî, KeĢĢâfü‟l-kınâŤ, III, 211-} 212; Karadâğî, Mebdeü‟r-rızâ, II, 751; Bardakoğlu, “Gabn”, XIII, 270; Hafîf, “Gabin”, 4. 208

GeniĢ bilgi için bk. Tez Metni, s. 179-181.

209 _{Mevvâk, et-Tâc ve‟l-iklîl, IV, 468; Ġbn Âbidîn, Reddü‟l-muhtâr, IV, 159; Cezîrî, Kitâbu‟l-Fıkh,} II, 285; Döndüren, Kâr Hadleri, 144.

alınmıĢ olur.211 _{FâhiĢ oransızlığın belirlenmesi için verilen oranların ise, kesin} bağlayıcılık değeri taĢımadığı, örf ve âdet ölçüsüne biraz daha açıklık getirmek için takdir edildiği kanaati bizde hâsıl olmuĢtur.

Türk Borçlar hukukunda da fâhiĢ oransızlık için bir oran belirlenmemiĢ, bu oranın tayini hâkimin takdirine bırakılmıĢ212

olmakla birlikte Yargıtay kararlarında bazı oranlar takdir edilmiĢtir.213 _{Ġvazın kıymetini ölçmek için, zarar görenin malını} piyasaya arz ettiği zamanki piyasanın durumunu göz önünde tutmak gerekir. Piyasa bu dönemde çeĢitli özel vaziyetler arz ediyorsa, bu durumun da kıymet takdirinde dikkate alınması gerekir. Çünkü arzın çok fazla olduğu bir dönemde malın kıymeti normal kıymetinin çok altına düĢebilir. Bunun tersi de mümkündür. Fakat böyle bir durumda gabin iddia edilemez.214 _{Ayrıca tarihi bölümde de incelendiği üzere Roma,} Fransız ve Avusturya hukuklarında fâhiĢ oransızlık için muayyen oranlar tayin edilmiĢtir.215