4.5. KADIN ĠMAJ
4.5.4. Erkeklerin Kadınlarla Ġlgili GörüĢler
Como vimos, diversas convenções internacionais servem de fonte ao direito ao desenvolvimento, dando-lhe assim suporte jurídico. Porém, não apenas os tratados podem exercer esse papel. Vale lembrar o ensinamento de Fábio Konder Comparato, no sentido de que atualmente se reconhece em toda parte que a vigência dos direitos humanos não depende dos mesmos serem declarados em constituições, leis ou tratados internacionais, e isso porque se está diante de exigências ligadas ao respeito à dignidade humana e que são exercidas contra todos os poderes estabelecidos, sejam eles oficiais ou não, e que, portanto, é possível a existência de direitos humanos não escritos na ordem internacional com base nos costumes e nos princípios gerais de justiça598.
594 M’BAYE, Keba. Le droit au développement. In DUPUY, René-Jean (ed.). Le droit au développement au
plan international. Colloque Workshop, 16-18 octobre 1979. Haia: Académie de Droit International de la Haye, 1979, pp. 89-92.
595 Por exemplo: SILVA, Guilherme Amorim Campos da. Direito ao desenvolvimento. São Paulo: Editora
Método, 2004, p. 43; OLIVEIRA, Silvia Menicucci de. Barreiras Não Tarifárias no Comércio Internacional e direito ao desenvolvimento. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 518-522. Nestas obras encontra-se também uma síntese das posições doutrinárias sobre as fontes do direito ao desenvolvimento.
596 E/CN.4/1334.
597 Algumas das convenções citadas são posteriores àquele estudo, que, como visto, é de 1979.
598 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 4ª edição, revista e
Assim, também é fonte do direito ao desenvolvimento o costume internacional.
O Estatuto da Corte Internacional de Justiça refere-se ao costume internacional como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito599. A partir daí podem ser identificados os seus dois elementos clássicos: o elemento objetivo, ou material, que concerne à prática internacional, e o elemento subjetivo, ou psicológico, a chamada opinio juris sive
necessitatis, ou simplesmente opinio juris, que diz respeito à convicção de que a
mencionada prática é de direito e é aceita como tal600.
Com base nesses elementos, é possível identificar um costume e conferir-lhe forte valor jurídico. Saliente-se, nesse ponto, que tratados e costumes internacionais desfrutam de igual autoridade, não havendo hierarquia entre ambos, de maneira que é inclusive admissível que um tratado mais recente se sobreponha a um costume mais antigo, e vice- versa601. Dentre as implicações jurídicas da igualdade entre essas fontes do Direito Internacional está a de que o reconhecimento de um direito humano por força de um costume conferir-lhe-á a mesma força cogente que teria se estivesse escrito em uma convenção.
A conjunção dos elementos objetivo e subjetivo, necessária à caracterização de um costume, pode ter como fonte propulsora disposições escritas em documentos internacionais, ou, ao contrário, pode ser que um costume já reconhecido como tal passe a ser expresso em um texto escrito. Assim, documentos internacionais escritos, convencionais ou não, podem estar na origem de um costume, ou podem formalizá-lo. Francisco Rezek lembra, a esse respeito, que os grandes textos normativos dificilmente dispõem sobre novas regras a partir do nada, sendo como que declarem algo já existente no costume602.
599 PEIXOTO, Fernando (org.). Vade-Mécum Internacional. Rio de Janeiro: Alba, 1971, pp. 67-68.
600 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A formação do Direito Internacional contemporâneo:
reavaliação crítica da teoria clássica de suas “fontes”. In TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A humanização do Direito Internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 36. O autor discorre, ainda, sobre as críticas doutrinárias aos dois elementos do costume internacional, inclusive as de Kelsen e Guggenheim sobre o elemento subjetivo, destacando a posterior mudança de posição de ambos (pp. 36-38). Expõe, ainda, o entendimento da Corte Permanente de Justiça Internacional (pp. 38-39).
601 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A formação do Direito Internacional contemporâneo:
reavaliação crítica da teoria clássica de suas “fontes”. In TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A humanização do Direito Internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 33.
Embora existam algumas contestações, reconhece-se que caso disposições de tratados se transformem em costumes obrigarão todos os Estados, mesmo aqueles que não sejam signatários603. Esse entendimento é consentâneo com a idéia geral hoje prevalecente, no sentido de que se aplica o costume mesmo em relação aos Estados que não participaram diretamente da produção das normas costumeiras, ou seja, que não cumpriram nenhum papel na construção prática (elemento objetivo) e na opinio juris (elemento subjetivo), o que confere ao costume um cunho de universalidade604. Nesse sentido, o artigo 38 da Convenção de Viena Sobre o Direito dos Tratados605, de 1969, cuida dessa hipótese, afirmando que nada impede que uma regra prevista em um tratado se torne obrigatória para terceiros Estados como regra consuetudinária de Direito Internacional, reconhecida como tal. As próprias disposições desta convenção servem de exemplo, pois vários países que não a ratificaram, dentre os quais o Brasil606, seguem suas regras.
Anote-se, ainda, o fato de que hodiernamente o elemento objetivo, ou seja, a prática internacional, abarca não apenas a atuação dos Estados, mas também a dos demais atores do cenário internacional, como as organizações internacionais607, a exemplo da ONU. A discussão da obrigatoriedade ou não dos costumes ganhou relevo à época do movimento de descolonização, que originou diversos novos Estados, os quais, obviamente, não haviam participado diretamente da produção das normas costumeiras então existentes, ou seja, não haviam cumprido nenhum papel na construção prática (elemento objetivo) e na opinio juris (elemento subjetivo) respectivas. Adotando-se a teoria positiva do consentimento, seria possível argumentar que os novos Estados apenas estariam obrigados em relação às normas costumeiras que aceitassem livremente, porém os Estados recém-emancipados preferiram admitir os costumes pré-existentes, não porque com eles concordassem, mas sim com o objetivo de tentar adaptá-los, introduzindo as modificações que entendiam pertinentes nas
603 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A formação do Direito Internacional contemporâneo:
reavaliação crítica da teoria clássica de suas “fontes”. In TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A humanização do Direito Internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 33.
604 Cf. NASSER, Salem Hikmat. Desenvolvimento, Costume Internacional e Soft Law. In AMARAL JR.,
Alberto do (org.). Direito Internacional e Desenvolvimento. Barueri: Manole, 2005, pp. 208-207.
605 Adotado em 26 de maio de 1969, entrou em vigor internacional no dia 27 de janeiro de 1980. Texto
disponível em http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/1_1_1969.pdf, acesso em 30/07/2008.
606 O site do Ministério das Relações Exteriores do governo Brasileiro disponibiliza o texto integral:
http://www2.mre.gov.br/dai/dtrat.htm, acesso em 03/08/2008.
607 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A formação do Direito Internacional contemporâneo:
reavaliação crítica da teoria clássica de suas “fontes”. In TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A humanização do Direito Internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, pp. 40-41; TRINDADE, Antônio
instâncias adequadas, dentre as quais, por exemplo, a Assembléia Geral das Nações Unidas608. Essa estratégia foi sustentada pelo grande número de novos Estados, o que facilitava a obtenção do quorum de maioria nas votações.
A estratégia de atuação dos novos Estados, que pretendiam mudanças rápidas, deu ensejo à discussão sobe o tempo necessário à consolidação de um costume. Tradicionalmente, entende-se que a formação de um costume passa por fases. Conforme Salem Hikmat Nasser, embora não haja resposta precisa quanto ao tempo de sua duração, são conhecidas as fases de formação do costume: de uma conduta inicialmente neutra em termos jurídicos avança-se para uma prática relevante juridicamente, segue-se a formação da norma e por último temos a definição do seu alcance609.
A esse modelo opôs-se outro, segundo o qual o costume poderia nascer não apenas de um processo, mas também de um instante. Essa deu origem ao chamado costume selvagem610, também denominado costume instantâneo, costume imediato, costume incipiente ou direito
costumeiro imediato611. Ainda conforme Salem Hikmat Nasser, o costume selvagem significa a admissão de que uma regra costumeira pode nascer de um único comportamento ou de uma prática apenas incipiente, exigindo-se, porém, ser possível identificar uma convicção mais ou menos generalizada acerca de sua obrigatoriedade. Aponta o autor que um conceito próximo, mas não idêntico, é o de que no costume
selvagem, ao contrário do que normalmente ocorre, a opinio juris surgiria antes da
prática612.
Ao abordar o tempo necessário à consolidação do costume, Francisco Rezek observa que a celeridade contemporânea contagiou o mecanismo de formação tradicional do costume, e
Augusto Cançado. O Direito Internacional em um Mundo em Transformação. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 1048-1049.
608 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A formação do Direito Internacional contemporâneo:
reavaliação crítica da teoria clássica de suas “fontes”. In TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A humanização do Direito Internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 41.
609 NASSER, Salem Hikmat. Desenvolvimento, Costume Internacional e Soft Law. In AMARAL JR., Alberto
do (org.). Direito Internacional e Desenvolvimento. Barueri: Manole, 2005, p. 209.
610 Salem Hikmat Nasser lembra que a distinção entre costume comportado e costume selvagem foi feita por
René-Jean Dupuy no artigo Coutume sage et coutume sauvage, publicado inicialmente em 1974 (NASSER, Salem Hikmat. Desenvolvimento, Costume Internacional e Soft Law. In AMARAL JR., Alberto do [org.]. Direito Internacional e Desenvolvimento. Barueri: Manole, 2005, p. 210, nota 18).
611 Conforme Cançado Trindade, a expressão direito costumeiro imediato (instant customary law), foi
cunhada por Bin Cheng (TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A formação do Direito Internacional contemporâneo: reavaliação crítica da teoria clássica de suas “fontes”. In TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A humanização do Direito Internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 43).
612 NASSER, Salem Hikmat. Desenvolvimento, Costume Internacional e Soft Law. In AMARAL JR., Alberto
que em 1969 a Corte Internacional de Justiça, no caso da plataforma continental do mar do norte, afirmou que o transcurso de um tempo reduzido não constitui em si mesmo um impedimento a uma nova norma de direito internacional consuetudinário613.
A idéia de costume imediato foi utilizada também na regulamentação de novas áreas do direito internacional que até então estavam fora das discussões jurídicas. Embora com algumas controvérsias, foi utilizada para atender os interesses das duas principais potências mundiais que polarizavam as relações da época, os Estados Unidos e a União Soviética, por exemplo, quanto à exploração e ao uso do espaço, matéria inicialmente normatizada por resoluções da Assembléia das Nações Unidas e não por tratado ou convenção internacional, o que só ocorreu alguns anos depois614. A idéia era a de que bastava o elemento subjetivo para a elaboração do costume, sendo desnecessária a prática por um período longo. Bastaria, portanto, um período de tempo muito curto aliado à opinio juris para que uma regra costumeira surgisse ou se modificasse. Segundo Cançado Trindade, as resoluções identificariam a opinio juris latente dos Estados e delineariam a existência e o conteúdo das novas disposições costumeiras, que seriam obrigatórias, não sendo possível aos Estados se oporem de boa-fé contra elas615.
Salem Hikmat Nasser, nesse mesmo sentido, anota que a identificação do costume com o direito internacional geral confere à idéia da prevalência da opinio juris a sua dimensão mais problemática, já que a convicção de que se trata de um direito não precisa ser unânime, bastando que seja generalizada, e uma vez que isso ocorra é estabelecida a existência de uma norma jurídica que tem força obrigatória para o conjunto de Estados,
613 REZEK, Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 119. 614 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A formação do Direito Internacional contemporâneo:
reavaliação crítica da teoria clássica de suas “fontes”. In TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A humanização do Direito Internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, pp. 42-43. As resoluções referidas são: 1721 (XVI), de 20/12/1961, e 1962, de 13/12/1963, que segundo o autor citado foram conhecidas como sendo o capítulo inicial do direito espacial. A resolução 1962 cuida dos princípios legais que regem a exploração espacial pelos Estados (disponível em http://www.unoosa.org/oosa/en/SpaceLaw/lpos.html, acesso em 30/07/2008). O início da era espacial teve como marco o lançamento ao espaço, pela ex-União Soviética (URSS), do primeiro satélite artificial da Terra, denominado Sputnik I, que se deu em 4 de outubro de 1957. Somente cerca de 10 anos após essa data, e depois que as citadas resoluções iniciaram o tratamento jurídico da matéria, é que surgiu o “Tratado sobre Princípios Reguladores das Atividades dos Estados na Exploração e Uso do Espaço Cósmico, inclusive a Lua e demais Corpos Celestes”, comumente conhecido como “Tratado do Espaço”, que foi assinado e entrou em vigor em 1967. Esse tratado é até hoje o principal documento do Direito Espacial Internacional, embora outros quatro tenham se seguido a ele. A Organização das Nações Unidas têm um órgão específico para cuidar dos assuntos do espaço sideral, e os principais documentos sobre o tema estão no documento ST/SPACE/11, disponível em http://www.unoosa.org/pdf/publications/STSPACE11E.pdf, acesso em 30/07/2008.
mesmo para aqueles que não compartilhavam com a crença sobre a juridicidade, ou seja, os que discordavam da opinião predominante616.
Nesse contexto, os novos Estados se beneficiaram do fato de serem numerosos para levar os embates que lhes interessavam para discussões plenárias, tendo como foro principal a Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas, na qual foram aprovadas diversas resoluções que veicularam declarações, recomendações e planos de ação que tinham o papel de veicular novos valores em busca do atendimento das necessidades sociais dos Estados que surgiram da descolonização617.
Obviamente, nem todas as milhares de resoluções e os inúmeros documentos aprovados na Assembléia Geral da ONU tinham ou têm a pretensão de exprimirem um novo costume selvagem, com base na nova opinio juris a ser seguida obrigatoriamente. É preciso um exame minucioso e casuístico para identificar essa pretensão. Conforme aponta Salem Hikmat Nasser, algumas dessas resoluções que veiculam essa pretensão são: a) a
Declaração sobre a independência dos países e dos povos coloniais618; b) a Estratégia
para a primeira década das Nações Unidas para o desenvolvimento619; c) a Resolução
sobre a soberania permanente sobre os recursos naturais620; d) a Declaração da
Conferência do Cairo621, de 1962, que lançou as bases do Grupo do 77 e inspirou a Conferência das Nações Unidas para o Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD), realizada em Genebra em 1964622; e) a Estratégia para a segunda Década das Nações
Unidas para o desenvolvimento623; f) a Declaração e Programa de Ação sobre a
instauração de uma nova ordem econômica internacional624; g) a Carta dos direitos
615 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A formação do Direito Internacional contemporâneo:
reavaliação crítica da teoria clássica de suas “fontes”. In TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A humanização do Direito Internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 43.
616 NASSER, Salem Hikmat. Desenvolvimento, Costume Internacional e Soft Law. In AMARAL JR., Alberto
do (org.). Direito Internacional e Desenvolvimento. Barueri: Manole, 2005, p. 210.
617 NASSER, Salem Hikmat. Desenvolvimento, Costume Internacional e Soft Law. In AMARAL JR., Alberto
do (org.). Direito Internacional e Desenvolvimento. Barueri: Manole, 2005, p. 211.
618 Resolução 1514 (XV) de 14 de dezembro de 1960. 619 Resolução 1710 (XVI) de 19 de dezembro de 1961. 620 Resolução 1803 (XVI) de 1962.
621 Resolução 1820 (XVII) de 18 de dezembro de 1962. 622 Resolução 1995 (XIX) de 1964.
623 Resolução 2626 (XXV) de 24 de outubro de 1970. 624 Resolução 3201 e 3202 (S-VI) de 1° de maio de 1974.
econômicos e deveres dos Estados625; h) a Estratégia para a terceira Década das Nações
Unidas para o desenvolvimento626.
Como se vê, todas essas resoluções referidas por Salem Hikmat Nasser estão vinculadas ao fenômeno do desenvolvimento e ao processo que culminou com o surgimento do Direito Internacional do Desenvolvimento e do Direito Internacional ao Desenvolvimento. A elas poderíamos citar muitas outras resoluções e documentos, já mencionados quando estudamos o surgimento do direito ao desenvolvimento, que podem ter tido a pretensão de veicular um costume selvagem, como, por exemplo: a) a Declaração Sobre o Progresso e Desenvolvimento Social627; b) a Declaração Sobre Raça e Preconceito Racial628; c) a Resolução 34/46, de 23 de novembro de 1979, através da qual a Assembléia Geral da ONU, ao apreciar o relatório do Secretário-geral sugerido pela Resolução 4 (XXXIII) da Comissão de Direitos Humanos sobre as dimensões internacionais do Direito ao Desenvolvimento, enfatizou, pela primeira vez em um texto oficial e de forma expressa, que o direito ao desenvolvimento é um direito humano, e, além disso, que a igualdade de oportunidade para o desenvolvimento é uma prerrogativa das nações e dos indivíduos que as integram629; d) a Declaração das Nações Unidas sobre Direito ao Desenvolvimento, de 04 de dezembro de 1986630, e Resolução 41/133, da mesma data, que a acompanhou, segundo a qual a concretização desse direito requer a combinação de esforços no âmbito nacional e internacional; e) a Declaração Sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento do Rio 92631; f) a Resolução 48/141, de 1993, que criou o posto do Alto Comissariado para os Direitos Humanos das Nações Unidas, a qual faz várias referências ao direito ao desenvolvimento632; g) a Declaração e o Programa de Ação de Viena aprovados por consenso na Conferência Mundial de Direitos Humanos de 1993, reafirmando o direito ao desenvolvimento, como direito universal e inalienável e integrante dos direitos humanos fundamentais,633; h) o Programa de Ação da Conferência Internacional sobre População e
625 Resolução 3281 (XXIX), de 12 de dezembro de 1974. 626 Resolução 35/56 de 5 de dezembro 1980.
627 Resolução 2542 (XXIV), de 11 de dezembro de 1969. Destacamos o seguinte trecho do preâmbulo:
“Emphasizing the interdependence of economic and social development in the wider process of growth and change, as well as the importance of a strategy of integrated development which takes full account at all stages of its social aspects” .
628 E/CN.4/Sub.2/1982/2/Add.1, annex V, 1982. 629 A/RES/34/46.
630 A/RES/41/128.
631 A/CONF.151/26 (Vol. I), de 1992. 632 A/RES/48/141.
Desenvolvimento do Cairo, de 1994634; i) o Programa de Ação resultante da Reunião da Cúpula Mundial para o Desenvolvimento Social de Copenhague, em 1995635; j) a Declaração de Pequim, adotada na IV Conferência Mundial sobre a Mulher: Igualdade,
Desenvolvimento e Paz, em 1995636; k) a Declaração de Istambul, de 1996, fruto da II Conferência das Nações Unidas sobre Assentamentos Humanos637; l) a Declaração do Milênio, firmada em 18 de setembro de 2000638; m) a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas639.
Há, ainda, várias resoluções de órgãos internos da ONU. É o caso da Comissão de Direitos Humanos da ONU, cujas resoluções foram importantes no processo de afirmação do direito ao desenvolvimento, podendo ser citadas, por exemplo, a Resolução n° 2 (XXXI) de 10 de fevereiro de 1975, a Resolução n° 4 (XXXIII) de 21 de fevereiro de 1977, que teria sido o primeiro documento oficial a mencionar o direito ao desenvolvimento640 e a Resolução n° 5 (XXXV) de 02 de março de 1979.
Não se pode afirmar que todos esses documentos tiveram, individualmente, a pretensão de veicular um costume instantâneo. A generalização da idéia de que todo e qualquer documento não convencional aprovado pela Assembléia Geral das Nações Unidas ou por plenários das diversas instâncias, órgãos e conferências da ONU produz costume selvagem pode dificultar o processo evolutivo das relações internacionais. O temor de que uma simples resolução ou declaração tenha força idêntica à de um tratado fará com que a obtenção de consensos, ainda que frágeis, se torne um processo muito mais difícil. Caso isso ocorra, além de se mostrar infrutífero para fins da produção de costumes, tarefa que terminará dificultada, colocará sérios obstáculos a outros mecanismos importantes do direito internacional, como é o caso do soft law, que será visto adiante.
Por outro lado, a pretensão de produzir efeitos costumeiros imediatos deve ter ocorrido no processo de produção de ao menos alguns dos documentos acima elencados, o que permitiria identificar o costume internacional como fonte do direito ao desenvolvimento.
634 A/CONF.171/13/Rev.1. 635 A/CONF.166/L.3/Add.1. 636 A/CONF.177/20/REV.1. 637A/CONF.165/14, de 7 de agosto de 1996. 638 A/RES/55/2. 639 A/61/L.67.
640 Cf. ISA, Felipe Gómez. El Derecho al Desarrollo como Derecho Humano. In BERBOSA, Carlos, ISA,
Felipe Gómez, SEBASTIÁN, Luis de, VITORIA, F. Javier, SAÉZ, Pedro, MESA, Manuela. Derechos Humanos e Desarrollo. Bilbao: Ediciones Mensajero, 1999, p. 34.
Entretanto, ainda que assim não se conclua, é certo que o rol de documentos acima, aliado a resoluções e a outros textos anteriores, revela que o Direito ao Desenvolvimento indiscutivelmente se incorporou ao costume internacional ao menos sob o modelo tradicional, comum, que exige um tempo razoável para a sua configuração. De fato, os documentos enumerados demonstram que estamos diante de uma firme opinio juris sobre o tema, que perdurou por um longo tempo e aliou-se à prática, preenchendo, assim, os elementos objetivo e subjetivo. Essa prática pode ser demonstrada, dentre outros elementos, pela proliferação dos relatórios de desenvolvimento humano do Programa das Nações Unidas Para o Desenvolvimento por todo o mundo, os quais inclusive contam com