Ekonomik Güç:

Bir teşebbüsün hakim durumda olarak değerlendirilebilmesi için belirli bir ekonomik güce sahip olması gerekmektedir. Bu gücün tespiti için sabit olarak belirlenmiş bir ölçüt mevcut değildir. Ancak bir işletmenin hakim durumda kabul edilebilmesi için serbest biçimde hareket edebilme keyfiyetine sahip olması gerekmektedir70_.

Günümüzde ekonomik güç kavramının, tek başına tekel gücünü kapsadığı konusunda genel bir kanı bulunmaktadır71. Bu genel kanının bir kalıp olarak benimsenmesi ve değerlendirmelerin bu yönde yapılması halinde ortaya çıkacak kararlar hakkaniyetten uzak olacaktır. Çünkü hem Rekabetin Korunması Hakkında Kanun' da hem de ABAD'nın vermiş olduğu kararlarda sabit bir ekonomik güç ölçütü çizilmemiştir. Her olay kendi ekseni içerisinde ve hangi piyasada gelişmiş ise o piyasa koşullarına göre ayrı ayrı değerlendirilmektedir.

Ekonomik güç, teşebbüsün pazar payı ile bağlantılı ve doğru orantılıdır. Bu yüzden bir teşebbüsün ekonomik gücünün değerlendirilmesi yapılmadan önce hangi ürün pazarında ve hangi coğrafi pazarda faaliyet gösterdiğinin tespiti yapılmalıdır. Bu tespit yapıldıktan sonra şirketin ekonomik gücü hakkında çok daha net kanaatlere ulaşılması ve hakim durumda bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinin sağlıklı bir biçimde yapılabilmesi söz konusu olacaktır.

70 ASLAN, s. 160.

3- Süreklilik

Pazarda hakim durumun sağlanması adına sahip olunması gereken gücün süreklilik arz etmesi gerekmektedir. Zira geçici bir ekonomik hakimiyet, hakim durumun ölçütü olamaz72_{. Sistemimizde kötüye kullanımın gerçekleşebilmesi için}

özellikle belirlenmiş bir zaman limiti söz konusu değildir. Ancak performansçı yaklaşıma göre bu süreç, hakim durumun kötüye kullanılmasına yetecek düzeyde ise hakim durumda kabul edilmek için de yeterli görülmelidir73_{. Çünkü belirli zaman}

dilimleri içerisinde değişen günlük ihtiyaçlara karşılık bazı teşebbüsler yapmış oldukları atılımlar neticesinde hakim duruma gelebilirler ve bu hakim durumlarını kısa süre de olsa kötüye kullanabilirler.

Örnek olarak bir ülkede likit yumurta üretimi için tesisleşmiş bir firma yine aynı dönem içerisinde ilgili ülkede oluşan kuş gribi salgınına bağlı olarak, halkın pastörize yumurtaya gösterdiği talep üzerine yumurta piyasasında rakipsiz ve tekel konuma gelebilir. Bu firma kendisine rakip bulunmadığı veya ürünlerine talep artışı olduğu için hakim durumunu kötüye kullanmaya kalktığı takdirde rekabet hukuku kurallarıyla karşılaşır. Netice olarak rekabet sistemimiz salgın sona erinceye veya aynı sektörde rakip bir firma faaliyet göstermeye başlayıncaya kadar ilgili firmanın hakim durumunu kötüye kullanarak tüketiciyi zarara uğratmasına ve rekabet piyasasını ihlal etmesine cevaz vermez. Burada belirlenen bir süre ölçütü olmadığından dolayı hakim durumu kötüye kullanmasını teşkil edecek davranışlar oluşmaya başladığı anda rekabet kuralları devreye girecektir.

72 ERDEM, s. 122. 73 ASLAN, s. 162.

Buna karşılık Avrupa Birliği uygulamasında, hakim durum değerlendirmesinde bulunabilmek için ilgili teşebbüslerin faaliyet gösterdikleri piyasalarda asgari 5 yıllık süre boyunca bu hakimiyetlerini muhafaza etmeleri gerekmektedir. Yani teşebbüsler faaliyette bulundukları pazarlardaki paylarını, 5 yıldan az olmamak kaydıyla üst seviyede tutabildikleri takdirde, hakim durumdaki teşebbüs olarak değerlendirilmektedir. Ancak Avrupa Birliği sisteminde süreler olayların somut özelliklerine göre ele alınır ve değerlendirilir74_.

Yani Avrupa Birliği rekabet sistemine göre de bir davranış hakkın suistimalini içeriyorsa ve ihlal niteliği taşıyorsa bu durumda 5 yıllık süre ölçütü dikkate alınmadan değerlendirme yapılabilmesi söz konusu olacaktır. Buradan şu yönde bir çıkarımda bulunmak mümkündür. 5 yıllık süre, hakim durum ölçütünün belirlenmesinde baz alınan bir çerçeve niteliğindedir. Ancak bu çerçevenin dışında kalan ihlallerin yaptırımsız kalacak olması rekabet ve hukuk mantığı ile bağdaşmadığı için düşünülemez. Farklı ticari politikalar ve stratejiler ile belirlenen çerçevenin aşılmaya çalışılması durumunda, ortaya çıkacak ihtilafların çözümü geniş yorumlama yapılması suretiyle mümkün olabilecektir. Bu yüzden Komisyon, suistimal veya ihlal niteliğini taşıyan davranışları objektif, bağımsız ve geniş yorumlama yapmak suretiyle değerlendirmektedir. Bu vesileyle de mevcut ve potansiyel ihlal durumlarına karşı gerekli tedbirler alınabilmektedir. Aksi bir düşünce ile hareket edilerek, bu çerçevenin kapsamadığı ve istismar niteliği taşıyan durumları rekabet hukukunun kapsamı dışında tutmak adalet ve hukuk mantığı ile örtüşmeyecek ve teşebbüsleri ticari hileler üretmek suretiyle hukuku dolanma yoluna itecektir.

74 Pelin GÜVEN: Türk Rekabet Hukuku ve Avrupa Birliği Rekabet Hukukunda Birleşme ve Devralmaların Denetlenmesi, 1. Bası, Ankara, 2002, s. 133.

4- Bağımsızlık

Gerek Türk gerekse de Avrupa Birliği rekabet hukukunda bir teşebbüsün hakim durumda olarak değerlendirilebilmesi için, diğer rakip teşebbüslerden ve müşterilerden yani tüketicilerden bağımsız karar alabilmesi gerekmektedir. Hoffman – La Roche kararında da gerek Komisyon gerekse de ABAD bu hususu özellikle vurgulamışlardır. Rekabet Kurulu da incelemelerinde benzer vurgular yapmaktadır.

Rekabet Kuruluna göre bağımsızlık için keyfi davranabilme gücü aranmaktadır. Kurul 21.12.2000 tarihli vermiş olduğu kararda “ binlerce kitabın

basımının yapıldığı ve yine bir çok yayınevinin bulunduğu bir sektörde, bir yayın evinin tek bir kitap üzerinde münhasır basım ve dağıtım yetkisinden dolayı, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız olarak parametreleri etkilediğini söylemek mümkün görünmemektedir”75 _{kanaatine ulaşmıştır. Yani Kurul'a göre de bağımsızlık}

değerlendirmesinin yapılabilmesi için bir teşebbüsün aynı piyasa içerisinde yer aldığı diğer teşebbüsleri hiç nazara almadan parametreleri belirleyebilmesi ve pazarı tek başına etkileyebilecek güçte olması şartı aranmaktadır.

Tüm bunlara ek olarak, bağımsızlıktan söz edebilmek için ekonomik bağımsızlık kavramı üzerinde hassasiyetle durulmalıdır. Özellikle günümüzde yaygın biçimde faaliyet gösteren holding sisteminde ana şirkete bağlı bulunan yavru şirketler bağımsız olarak değerlendirilmemelidir. Her ne kadar yavru şirketler ayrı tüzel kişiliğe sahip olsalar da ekonomik açıdan ana şirkete bağlı bulunduklarından dolayı bağımsız

olarak nitelendirilemez.