Bir Pazardaki Hakim Durumun Başka Bir Pazarda Kötüye Kullanılması

Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 6 maddesinin “d” bendinde “Belirli bir piyasadaki hakimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler ” kötüye kullanım olarak nitelendirilmiştir.

210 ASLAN, s. 193-194. 211 SANLI, s. 260. 212 ÜNLÜSOY, s. 52.

Gerçekleştirilen eylemin kötüye kullanım olarak değerlendirilebilmesi için, pazar içerisinde hakim durumda bulunan bir teşebbüsün varlığı söz konusu olmalı ve bu teşebbüs, sahip olduğu hakim durumunu farklı bir pazarda kötüye kullanma yoluna gitmelidir. Ayrıca, hakim durumda bulunulan pazar ile rekabetin ihlal edildiği pazar arasında bir bağlantının varlığı söz konusu olmalıdır213_{. Tüm bunlara ek olarak, eylemin}

kötüye kullanılmasına engel herhangi bir durumun da söz konusu olmaması gerekmektedir.

Avrupa Birliği mevzuatında söz konusu ihlale ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak uygulamalar açısından değerlendirme yapıldığında, aynı durumun Avrupa Birliği içerisinde de yasaklandığı görülmektedir. Konumuza Türk rekabet uygulamasından örnek bir kararla açıklık kazandırdıktan sonra Avrupa Birliği'nde konu ile ilgili oldukça önem arz eden bir kararı inceleyeceğiz.

İlk olarak, konuya Rekabet Kurulu'nun yasal tekel hakkına ilişkin vermiş olduğu bir kararla başlamak faydalı olacaktır. İlgili ihtilafta; Eti Holding A.Ş'nin bor pazarındaki hakim durumunu başka bir pazarda kötüye kullandığı iddiası ileri sürülmüş ve bunun neticesinde gerekli inceleme başlatılmıştır. Türkiye'de bor madeninin işletme hakkı Etibank'a verilmiş olduğundan ve dünyada Türkiye dışında hiçbir ülke ticaretini yapabilecek kadar bor rezervine sahip olmadığından dolayı Etibank sadece Türkiye'de değil dünyada da bor ticaretinde önemli bir yere sahiptir. Olaya konu ihtilaf “tinkal” maddesi üzerinden vuku bulmuştur. Tinkal, boraksın işlenmemiş halidir. Bor Sanayii Dış Ticaret Ltd. Şti ise Etibank'tan tinkal maddesi temin etmekte olan bir firmadır. Bor

Sanayii Dış Ticaret'in iddiasına göre “ Etibank, boraks ve benzeri bor ürünleri üreten kendi müesseselerine tinkali, 42 USD/ton üzerinden fiyatlandırmakta iken, bu müesseselerle aynı ürün pazarında faaliyet gösteren yurt içindeki diğer müesseselere ise 230 USD/ton üzerinden fiyatlandırmaktadır. Ayrıca Etibank bir bor uç ürünü olan sodyum perborat üretimi için yurt dışına önemli miktarda konsantre tinkal ve rafine bor ürünleri satışı yapmasına rağmen aynı ürünün üretimi için yurt içinden gelen talebi karşılamayarak, konsantre tinkal ve rafine bor ürünlerindeki hakim durumunu ayrı bir ürün pazarı olan bor uç ürünlerinde kötüye kullanmak suretiyle söz konusu kanunun 6′ncı maddesi (d) bendinde tanımlanan eylemi gerçekleştirmektedir.

Kurul, önüne gelen bu ihtilafta raportörlerin soruşturma açılması yönündeki görüşlerine rağmen aksi bir kanaatte bulunmuş ve konunun “yasal tekel hakkı”nın kullanımı kapsamında değerlendirildiğini belirterek soruşturma açılmasına gerek görmemiştir 214_.

Bundan farklı olarak Rekabet Kurulu'nun yapmış olduğu bir diğer incelemeye konu şikayet YAYSAT, BBD ve BİRYAY'ın Star Gazetesi’nin son satış noktalarındaki satısını önlemek suretiyle, bu gazetenin faaliyetlerini zorlaştırmalarına ilişkindir.

İhtilafa konu incelemelerde ilk olarak gazete, dergi ve dağıtım piyasasında YAYSAT, BBD ve BİRYAY'ın hakim durumda bulunan teşebbüsler oldukları Kurulca tespit edilmiştir. Ayrıca bu teşebbüslerin, bayilere Star Gazetesini sattıkları takdirde

diğer gazetelerin verilmeyeceği tehdidinde bulundukları bundan dolayı da Star Gazetesi'nin piyasaya girişini engelledikleri kanaatine varılmıştır. Bunun neticesinde de Kurul “Gazete ve dergi dağıtım piyasasındaki hakimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari avantajlardan yararlanarak gazete ve dergi yayıncılığı piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemlerde bulunmaktan” dolayı hakim durumda bulunan bu üç teşebbüsü cezalandırmıştır215_{. İlgili karar Danıştay 13. HD.}

tarafından iptal edilmiştir. Ancak Kurul 02.08.2007 tarihinde vermiş olduğu kararda yine bu üç teşebbüsün “Gazete ve dergi dağıtım piyasasındaki hakimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari avantajlardan yararlanarak gazete ve dergi yayıncılığı piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemlerde bulunmak”ta oldukları hususunda direnmiş ve bu üç teşebbüsü 1999 yılındaki net satışlarının takdiren % 0.5'i miktarında idari para cezasıyla cezalandırmıştır216. İlgili karardan da açıkça görülmektedir ki; Türk rekabet uygulamasında bir pazarda elde edilen hakim durumun yaratmış olduğu avantaj ile başka bir pazarda rekabet ihlali teşkil edecek davranışlar içerisinde bulunmak açıkça yasaklanmakta ve ciddi yaptırımlara tabi tutulmaktadır.

Rekabet Kurulu'nun vermiş olduğu bu iki kararı inceledikten sonra konumuza, Avrupa Birliği uygulamasından önemli bir örnek olan Tektra Pak davasıyla devam etmek faydalı olacaktır. İsviçre'de faaliyet gösteren ve İşveç kökenli bir teşebbüs olan Tetra Pak, gıdasal sıvıların “aseptik” muhafazası için kullanılan karton kapların üretimi alanında dünyada ilk sıradadır. (%90- %95) Komisyon da, vermiş olduğu karardaki ilk incelemesinde bunun tespitinde bulunmuştur.

215 RKK. Karar Sayısı: 00-49 / 529-291, Karar Tarihi: 14.12.2000. (www.rekabet.gov.tr, Son Erişim: 01.06.2011) 216 RKK. Karar Sayısı: 07- 63 / 777- 283, Karar Tarihi: 02.08.2007. (www.rekabet.gov.tr, Son Erişim: 01.06.2011)

Bunun yanı sıra Tetra Pak gıdaların “aseptik olmayan” muhafazası için kullanılan karton kapların üretimi alanında da faaliyet göstermektedir. Ancak bu pazarda rekabet oluşundan dolayı hakim konumda değildir. İhtilafa konu olayda Tetra Pak, hakim durumda olduğu “aseptik” pazardaki ekonomik gücünü kötüye kullanmış, kar oranının maksimuma çıkaracak eylemlere girişmiş ve neredeyse pazarın tamamını elinde tuttuğu için bunda başarı sağlamıştır. Diğer yandan da “ aseptik olmayan” yani rekabetin var olduğu pazarda hakim durumda bulunduğu pazardan elde ettiği maksimum karın da avantajını kullanarak, yıkıcı fiyat uygulamalarına girişmiş ve rakiplerini dışlayıcı eylemlerde bulunmuştur. Yani bir pazardaki hakim durumunu, diğer bir pazarda kötüye kullanmıştır. Bunun neticesinde yapılan incelemede Tetra Pak (kararın çıktığı dönemdeki 86. md.) 102. maddenin ihlali gerekçesiyle cezalandırılmıştır217.

Sonuç olarak, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 6. maddesinin “d” bendinde yer alan bir pazardaki hakim durumun diğer pazarda kötüye kullanılması hali Avrupa Birliği mevzuatında hüküm altına alınmamış olsada çıkan kararlar ve uygulamalar neticesinde konunun Avrupa Birliği uygulamasında da Türk uygulamasıyla benzer biçimde değerlendirildiği göze çarpmaktadır. Ancak Avrupa Birliği uygulamasında bir pazardaki hakim durumun diğer bir pazarda kötüye kullanılması hali Türk uygulamasına nazaran ufak bir farkla, “ çapraz sübvansiyon” olarak da adlandırılmaktadır.