Eşit Davranma Borcu

İş yerinde çalışan işçilere eşit davranma ve eşit değerdeki işlerde çalışan işçilere eşit çalışma koşullarına uygulama, çağdaş iş hukukunun tanıdığı hakkaniyet esasına dayanan bir borçtur²⁶⁰.

İşveren, emir ve talimatları altında çalıştırdığı işçilere eşit davranmak, onlara eşit işlem yapmak zorundadır²⁶¹.

256 AKKURT, s. 30, 31; ÇELİK/ CANİKLİOĞLU/ CANBOLAT, s 243, 244.

257 ÜNAL, Canan: Karşılaştırmalı Hukuk Işığında İşyerinde Psikolojik Tacizin İşverenin İşçinin Kişiliğini Koruma ve Eşit Davranma Borcu Kapsamında Değerlendirilmesi, Legal İHD, 2013/37.

258 Yargıtay 9. HD. 12.02.2014, E.2014/664, K.2014/4313.

259 ÇELİK/ CANİKLİOĞLU/ CANBOLAT, s.244.

260 ÇELİK/ CANİKLİOĞLU/ CANBOLAT, s. 287.

71

İşverenin eşit davranma borcunun hukuki kaynağını Anayasa’nın 10. maddesi olan eşitlik ilkesi ile İş Kanunun 5. maddesi olan eşit davranma ilkesi oluşturmaktadır.

İş yerinde işveren ile işçiler arasında çalışma barışının sağlanması koşullarından biri, aynı durumdaki işçiler arasında farklılık yaratmamaktadır. Bu anlamda, sözleşme serbestisi ilkesinin işçiler arasında eşitliği sağlama esası ile bağdaştırılmasıdır. Bunun için bir yandan iş yerinde birliğe dayanan sağlam bir çalışma düzeninin kurulması amacının gerçekleştirilmesi, diğer yandan eşit işlem yapma esasının sözcük anlamı ile alınmadan eşit işte çalışanlara eşit haklar sağlanması yani mutlak eşitlik nisbi eşitlik şeklinde ele alınarak bunun sınırının çizilmesi ve istismarların belirtilmesi gerekir²⁶².

Ayrımcılığın cezai yaptırımı Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddesinde düzenlenmiştir. “Nefret ve Ayırımcılık” başlığı altında düzenlenen bu madde “Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle;

a) Bir kişiye kamuya arz edilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya kiraya verilmesini,

b) Bir kişinin kamuya arz edilmiş belli bir hizmetten yararlanmasını,

c) Bir kişinin işe alınmasını,

d) Bir kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını,engelleyen kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklindedir. İşverenin iş ilanlarında ayrımcı ifadeler kullanması, örneğin iş başvurusunda bulunacak kişide aradığı nitelikler arasında açıkça veya örtülü olarak erkek olma koşulunu getirmiş olması, her şeyden önce yukarıda incelediğimiz TCK 122. madde hükmüne aykırılık

261 TUNCAY, Can: İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, İstanbul-1982, s. 32 vd.; AKKURT, s. 31, 32.

262 AKKURT, s.32; ÇELİK/ CANİKLİOĞLU/ CANBOLAT, s. 289.

72

oluşturur. Bu nedenle işveren aleyhine bu hükme dayanılarak suç duyurusunda bulunulabilir²⁶³.

Eşit davranma borcu, herkesi mutlak olarak eşit kılmak anlamında anlaşılmamalıdır. Farklı çalışma koşullarına tabi işçiler için eşitlik ilkesinden söz edilemez. Bu durumdaki işçiler arasında ayrım yapılabilir. Ancak bunun yapılan işin niteliğine, objektif ölçülere uygun olması gerekir. Ücret ve iş sözleşmesinin feshinde eşit davranma borcu mutlak olarak uygulanmamaktadır²⁶⁴.

Farklı yeteneklere sahip olan işçiler arasında, özellikle ücretler yönünden işçilerin nitelikleri göz önünde tutularak ayrım yapılabilir. Eşitlik sadece eşit niteliklerin varlığı halinde söz konusu olabileceğinden, eşit davranma borcu öğrenim derecesi, yaş, kıdem gibi objektif niteliklerle ve çalışkanlık, beceri, kabiliyet, liyakat gibi sübjektif niteliklerle sınırlı bulunmaktadır. Bu niteliklerin işçilerde eşit olarak var olduğu genellikle düşünülemeyeceğine göre, çoğu zaman işçilerin ücretleri arasında farklılık yapılabilir. Dolayısıyla burada sözü edilen eşitlik, eşit durumdaki kimseler arasındaki eşitliktir²⁶⁵. Ancak işçilere işverence eşit ölçüde bir zam uygulanması halinde artık işçilerin kişisel niteliklerine bakılmadan eşit işlem görmeleri ve bazı işçilerin zam dışında bırakılmaması gerekir²⁶⁶.

İş sözleşmelerinin feshi hallerinde kural olarak eşit davranma borcu uygulanmaz. Fesih hakkının kötüye kullanılması durumları dışında işveren, aynı durumdaki işçilerden istediği işçinin iş sözleşmesine süreli fesih bildirimi yoluyla son verebilir. İş Kanunu’ndaki geçerli sebeplerle iş sözleşmesinin feshine ilişkin olarak işçinin yetersizliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebeplerle feshinde olduğu gibi bazen toplu işçi çıkarma sonucunu doğuran çok sayıdaki işçinin iş sözleşmelerinin işletmenin, işyerinin ve işin gereği sebebi ile feshinde de, işçilerin kişisel durumlarının, yeteneklerinin ve diğer niteliklerinin farklılığı karşısında bu

263 OZAN ÖZPARLAK, s. 175.

264 ÇELİK/ CANİKLİOĞLU/ CANBOLAT, s 289.

265 UŞAN, Muhammed Fatih: İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku, C: I İş Hukuku, Ankara-2006, s. 95 vd.;

AKKURT, s.32.

266 ÇELİK/ CANİKLİOĞLU/ CANBOLAT, s 290.

73

sonuca varılmalıdır²⁶⁷. Sözleşmenin işverence haklı nedenlerle feshinde, işçilerin kişisel durumlarının farklılıkları karşısında eşit davranma borcuna uyma zorunluluğu olmadığını söyleyebiliriz. Örneğin üç işçinin devamsızlığı halinde işverenin bunlardan sadece birinin iş sözleşmesini sona erdirmesi, diğer ikisini ise çalıştırmaya devam etmesi mümkündür²⁶⁸.

İşverenin eşit davranma borcu, ancak aynı işyerinde çalışan isçiler bakımından geçerli olup, isçilerin, başka bir işverene ait başka bir işyerindeki uygulamayı emsal kabul etmek suretiyle kendi işverenlerinden bu anlamda eşit davranmasını talep etmeleri mümkün değildir²⁶⁹.

Sosyal yardım verilmesi, greve katılmayan işçilerin çalıştırılması ve işverenin yönetim hakkına ilişkin konularda işverenin eşit davranma borcu mutlak olarak uygulanır. İşveren tarafından işçilere belirli bazı niteliklere sahip olmalarına göre bazı sosyal yardımlar verilebilir. Bu durumda işverence tespit edilen esasların gerçekleşmesi ile işçinin, eşit davranma borcuna dayanarak söz konusu yardımın verilmesine ilişkin talep hakkı doğacaktır. Ancak böyle bir talep hakkını, toplu iş sözleşmesi ya da iş sözleşmesine dayandırmanın mümkün olduğu durumlarda eşit davranma borcunun değil, bu hukuk kaynaklarından birinin uygulanması söz konusudur. Şu halde eşit davranma borcu işverence tek taraflı olarak yapılan ikramiye, prim ve diğer sosyal yardımlarda ortaya çıkmaktadır²⁷⁰.

İşverenin yönetim hakkına dayanarak işin düzenlenmesinde hukuk kaynakları çerçevesinde, vereceği talimat eşit durumda olanlara eşit davranma esasına uygun olmalıdır. Örneğin, sigara içme yasağının uygulanmasında işverenin tüm işçiler arasında buna karşılık giriş çıkış kontrollerinde, fazla çalışmalarda, tatil ve gece çalışmalarında işin işçilere dağıtımında ise aynı nitelikteki işçiler arasında ayrım yapmaması gerekir²⁷¹.

267 ÇELİK/ CANİKLİOĞLU/ CANBOLAT, s 291.

268 ÇELİK/ CANİKLİOĞLU/ CANBOLAT, s 292.

269 AKKURT, s.32.

270 ÇELİK/ CANİKLİOĞLU/ CANBOLAT, s 292, 293.

271 ÇELİK/ CANİKLİOĞLU/ CANBOLAT, s 293.

74

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde eşit işlem yapma borcuna aykırı davranan işverenin aleyhine ilgili işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir tazminat öngörülmüştür²⁷². Madde gerekçesinde, ayrımcılık tazminatının hesabında göz önüne alınacak ücretin işçinin ücret ekleri olan ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardımları haricindeki asıl ücreti olduğu belirtilmiştir. Ayrımcılık tazminatının üst sınırı geçmemek kaydıyla hakim tarafından bir tazminat belirlenecektir²⁷³. Medeni bir ceza niteliğindeki ayrımcılık tazminatı, işçinin tazminat konusu davranış sebebiyle zarar görmüş olmasına bağlı değildir²⁷⁴.