Discute-se se o interrogatório é meio de prova ou meio de defesa. Modernamente, deve ser considerado meio de defesa, ato de defesa, ou mais adequadamente, meio de autodefesa; e, ao mesmo tempo, meio de prova.
Reserva-se ao acusado o direito inalienável de expor de viva voz sua versão pessoal a respeito da acusação dirigida contra ele, garantido o direito ao silêncio sem que daí possa ser extraída alguma presunção de culpa; de eventual versão mentirosa também não advém responsabilização criminal. Ou seja, aí são vistas características de ato processual especialmente orientado para a defesa do acusado.
Aqui não se pode deixar de criticar a redação que o legislador reformista, aparentemente por erro, manteve no art. 198 do Código de Processo Penal "O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz". Por um lado, essa norma conflita frontalmente com o teor do artigo 186, parágrafo único, do mesmo Código ("O
silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa") e esse conflito aparente de normas deve ser resolvido com
prevalência do texto expresso nesse artigo 186, mais favorável ao réu.
Por outro lado, parece óbvio que a norma do referido art. 198, parte final, não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 que consagrou o direito de o acusado permanecer calado em qualquer fase procedimental, seja em Juízo ou fora dele, para não se autoincriminar (artigo 5º, inciso LXIII).
Vige entre nós, portanto, por força de mandamento constitucional, a impossibilidade de se obrigar o acusado a admitir a própria culpa ou a colaborar com a investigação dos fatos.
Consagrado pela Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXIII ("O
preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado"), esse princípio
("Nemo tenetur se ipsum accusare" ou "Nemo tenetur se detegere") passou a ser efetivamente aceito a partir do século XVII como garantia no processo penal por força de jurisprudência dos tribunais ingleses e depois foi incluído na Quinta Emenda à Constituição dos Estados Unidos da América do Norte em 1791 com a
fórmula "no person... shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself "94.
Rogério Lauria Tucci, entretanto, observa:
O direito de permanecer calado, encartado entre os fundamentais do indivíduo, tem sido, como tal, afirmado de modo mais enfático a partir da edição da 5ª Emenda à Constituição Norte- Americana, de 1791, segundo a qual "ninguém poderá ser constrangido a depor contra si próprio"; e apresentado, como tantas outras, importante inovação de nosso ordenamento jurídico e em nível constitucional. Suas raízes, entretanto, remontam a vários séculos passados, com mais amplo desenvolvimento no 'ius comune' e no processo penal canônico em que se assentava no regramento
'nemo tenetur prodere seipsum, quia nemo tenetur detegere turpitudinem suam' (em vernáculo: 'ninguém pode ser compelido a
depor contra si próprio, porque ninguém é obrigado a autoincriminar- se)95.
Nota-se que essa garantia constitucional assegura não só ao acusado em processo-crime o direito ao silêncio, mas também a qualquer pessoa chamada a prestar declarações em quaisquer procedimentos de investigação criminal (inclusive vítimas e testemunhas), isso porque ninguém pode ser forçado a incriminar-se a si mesmo. Não custa salientar, com apoio na lição de Antonio Magalhães Gomes Filho, que, "embora aludindo ao preso, a regra aplica-se a toda e qualquer pessoa, especialmente diante da garantia maior da presunção de inocência"96.
Mas, recusar-se o caráter probatório de tudo que no termo de interrogatório se contém seria contrariar a lógica processual. Em sã consciência não se pode sustentar que o teor do interrogatório não serve para formação do quadro probatório, seja para base de condenação, seja para base de absolvição; e se pode ser tomado como meio adequado para integrar o conjunto das provas produzidas, o interrogatório, por isso mesmo, também é meio de prova. Ou seja, é inegável que ao menos indiretamente o interrogatório constitui-se em meio de
94 GOMES FILHO, Antonio Magalhães, em Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais ‐
Visão Luso‐Brasileira. São Paulo: Ed. Quartier Latin, 2006, p. 326.
95 TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. São Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2011, p. 307 e 308.
prova, porque seu conteúdo não pode ser ignorado para formação de um juízo de valor a respeito da acusação posta na denúncia.
Especialmente quando houver confissão, parece fora de dúvida que o interrogatório servirá como prova. Diga-se o mesmo quando o réu interrogado incriminar corréu no mesmo processo. Aliás, a confissão, na verdade, é a própria prova inserida no interrogatório e consiste no reconhecimento da autoria por parte do acusado, porque no processo penal o conteúdo da confissão é exclusivamente o reconhecimento da autoria, uma vez que a materialidade deve ser provada por outros meios, em especial, pelo exame de corpo de delito nas infrações que deixam vestígios97. Nessas hipóteses, os fatos expostos livremente no interrogatório feito em juízo são inseridos nos autos do processo como prova a ser considerada pela sentença, ao final; e como todas as outras provas produzidas no curso do devido processo legal, também o teor do interrogatório deverá passar pelo crivo do magistrado ao proferir a sentença, para formação de um juízo de valor a respeito da acusação (sem se esquecer que ao titular da acusação e ao defensor se permite a formulação de perguntas para esclarecer dúvidas no interesse da defesa ou da acusação98, o que também reforça o caráter do interrogatório como meio de prova - se assim não se entendesse, não se compreenderia por qual razão processual o acusador iria formular perguntas ao final do interrogatório).
Essa posição - meio de prova e ato de defesa - foi defendida com vigor por José Frederico Marques:
Alguns autores, no entanto, como Bento de Faria, Edgar Costa e outros, o conceituam como sendo unicamente ato de defesa. Tal entendimento se apresenta inaceitável, em face da estruturação e forma que tem o instituto em nossa legislação de processo penal. Mais aceitável se nos afigura o ensinamento de Lincoln Prates de que o interrogatório é, concomitantemente, 'meio de prova e ato de defesa'. Desde que se realize com plena liberdade para o réu, o interrogatório constitui relevante fonte de prova, pois, no dizer de Silvio Longhi, o que importa ao direito moderno 'é che l'interrogatorio sai libero'...99
97 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. São Paulo: Ed. Saraiva, 2009, p. 218.
98 Código de Processo Penal: "Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se
restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante".
99 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, vol. II. Campinas/SP: Ed. Bookseller,
Nessa mesma linha de entendimento, pontificam lições de Eminentes juristas modernos, como Borges da Rosa, Hélio Tornaghi, Marco Antonio Marques da Silva, Paulo Heber de Morais, Paulo Lúcio Nogueira, René Ariel Dotti, Vicente Greco Filho, confortados pela companhia de Francesco Carnelutti e Florian100.
Marco Antonio Marques da Silva e Jayme Walmer de Freitas sustentam que essa natureza mista é a ideal, inclusive considerando-se o novo ordenamento processual penal vigente nos dias atuais, com a obrigatoriedade da presença do defensor ao ato, com permissão de prévio contato entre esse defensor e o acusado, sem se esquecer, ainda, a possibilidade de formulação de reperguntas ao final. E salientam, de forma categórica, que o interrogatório "tem natureza jurídica eclética, constituindo-se, ao mesmo tempo, em meio de prova e meio de defesa" 101.
Outros autores não menos ilustres, entretanto, consideram o interrogatório como meio de defesa, podendo ser citados, por exemplo: Ada Pellegrini Grinover, Adriano Marrey, Alberto Silva Franco, Bento de Faria, Fernando da Costa Tourinho Filho, Galdino Siqueira, Pimenta Bueno, Rui Stoco. Mesmo esses autores, todavia, admitem que, embora supletivamente, o interrogatório também é visto como meio de prova.
E no Supremo Tribunal Federal firmou-se a jurisprudência no sentido de que o interrogatório é ato de defesa e também se qualifica como meio de prova: "...em face do advento da Lei 10.792/2003, o interrogatório passou a constituir um ato de defesa, além de se qualificar como meio de prova"102.
100 "Apud" NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011, p. 421. 101 SILVA, Marco Antonio Marques da e FREITAS, Jayme Walmer de. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Ed. Saraiva, 2012. p. 306. "É meio de prova, porque realizado durante a fase de instrução criminal e por carrear elementos de convicção ao juiz. E é meio ou ato de defesa, por ser do acusado o ônus de articular a tese defensiva ‐ mormente por ser o último ato de instrução ‐, dando sua versão e se contrapondo, pontual ou integralmente, às provas assacadas contra si" (p. 307). 102 RecHC nº 89.892/PR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 06/03/2007, VU. No mesmo sentido, HC nº 94.016/SP, j. 16/09/2008.