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Paralelamente à evolução histórica do jus puniendi é importante analisar brevemente o desenvolvimento doutrinário dos Direitos Humanos e, consequentemente, dos Direitos Fundamentais.

Preliminarmente, traga-se à colação à lição de INGO WOLFGANG SARLET64_,

que expõe as diretrizes para diferenciar terminologicamente as expressões “direitos humanos” e “direitos fundamentais”, as quais, em verdade, se aproximam ontologicamente mas não são análogas.

Esclarece o referido autor que a diferença básica entre “direitos humanos” e “direitos fundamentais” é de ordem topológica, ao passo que os primeiros são

64 _{SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas Notas sobre os Direitos Fundamentais e os Tratados Internacionais em Matéria de}

Direitos Humanos. In: NOVELINO, Marcelo (org.). Leituras Complementares de Constitucional: direitos humanos e

previstos em tratados internacionais, enquanto que estes últimos são positivados na Constituição.

Assim, Direitos Humanos podem ser entendidos, a grosso modo, como aquele núcleo essencial de direitos cujos titulares são todos os indivíduos da espécie humana, assim determinados pelo Direito Natural ou pela consagração histórica nos ordenamentos jurídicos de várias nações ou Estados.

Por sua vez, Direitos Fundamentais, em uma primeira análise voltada apenas para o seu aspecto formal, constituem aquele rol de garantias ou liberdades positivadas na Constituição Federal e que, portanto, norteiam todo o ordenamento jurídico prático.

Repise-se, entretanto, que com o fenômeno da globalização observou-se um constante diálogo entre as ordens jurídicas nacionais e supranacionais, o que resultou, ao final, na harmonização ou padronização dos catálogos de “direitos humanos” e “direitos fundamentais”, ao menos no que toca aos países do chamado “mundo ocidental”.

Solucionada esta controvérsia terminológica inicial, pode-se retroceder na história para compreender a evolução dos direitos fundamentais.

Trar-se-á a lume, mais uma vez, os ensinamentos de PAULO BONAVIDES65_,

que trata do influxo dos direitos fundamentais a partir da consolidação e posterior evolução dos modelos de Estado.

Narra BONAVIDES que a partir do século XVIII até a segunda metade do século XX ocorreram sucessivamente quatro grandes “revoluções” que tinham como objetivo fundante alavancar, respectivamente, os direitos fundamentais referentes à liberdade, à igualdade, à fraternidade e a concretização constitucional da liberdade e da igualdade através do modelo de Estado Social.

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Não por acaso, constata-se que as inspirações destes movimentos remontam ao ideário que balizou a Revolução Francesa refletidos no seu lema “liberté, egalité,

fraternité”, e reproduzido em maior ou menor grau nas demais revoluções liberais do

século XVIII.

Essas revoluções representaram o desenvolvimento e consolidação de formas ou modelos estatais diversos, que correspondiam aos seus ideais fundantes, quais sejam, respectivamente: 1°) Estado Liberal; 2°) Estado socialista; 3°) Estado Social das Constituições programáticas; 4°) Estado Social dos Direitos Fundamentais.

O Estado Liberal, como resposta ao absolutismo, colocou em destaque a “liberdade”, limitando os poderes do soberano através da constitucionalização e consolidação dos direitos individuais.

Com base nas ideias socialistas construídas notadamente por Marx e Engels, surgiu um novo modelo de “Estado Socialista”, que sob a premissa de impor a igualdade instaurou uma “ditadura do proletariado” que, ao final, acabou por não cumprir os objetivos da “utopia marxista”.

Por sua vez, o Estado Social foi se moldando lentamente, originado na ideia de consenso que inspirou adequações sociais e políticas, as quais implicaram em mudanças na concepção de constitucionalismo então vigente.

Inicialmente configurou-se como “Estado Social da igualdade”, que BONAVIDES66 _{também denomina “Estado Social do Estado” ou “Estado Social das}

Constituições Programáticas”, considerando que houve uma mínima restrição à liberdade, que permaneceu quase intangível, atrelada ao uso de instrumentos intervencionistas e reguladores voltados à busca pela igualdade.

Houve, então, uma evolução que resultou no modelo de “Estado Social dos

66

Direitos Fundamentais”, também conhecido como “Estado Social da Sociedade”, que resgatou princípios do liberalismo intentando estabelecer as condições mínimas necessárias à consolidação dos direitos de terceira geração, aqueles ditos de fraternidade.

BONAVIDES67 _{defende que este último modelo de Estado Social é o ponto de}

partida para uma “futura Constituição de todos os povos” que institucionalizará o respeito da Humanidade aos direitos fundamentais.

Prosseguindo sua exposição, PAULO BONAVIDES68 _{explica que o Estado}

Liberal, a partir da concepção positivista, despolitizou o Estado ao equiparar os conceitos de legitimidade e legalidade.

O Estado social despontou, então, como alternativa ou solução, que repolitizou o Estado, reafirmando a distinção entre legalidade e legitimidade, que passaram a se pautar na constitucionalidade e, em último grau, na concretização da constituição.

Nesse contexto, BONAVIDES69 _{prega que o Estado Social é a “chave das}

democracias do futuro”, acrescentando que “sem Estado Social não há democracia, sem democracia não há legitimidade”. Partindo dessas premissas, PAULO BONAVIDES esclarece que a democracia, no Estado Social, se mostra mais como um direito do que como uma mera forma de governo, de modo que configuraria uma quarta geração de direitos humanos fundamentais que se estenderia a todo o gênero humano, titular deste direito.

Pode-se perceber, portanto, que BONAVIDES cunhou sua concepção de Direitos Fundamentais em quatro “gerações” diversas que não se excluem sucessivamente e que se amoldam, cada uma delas, ao modelo de Estado vigente à

67

Op. cit. p. 151-152.

68 _{Op. cit. p. 155.} 69

época de sua consolidação.

Assim, os direitos de primeira geração, referentes às liberdades individuais, se aproximam do modelo de estado liberal, enquanto que os direitos de segunda e terceira geração, consistentes nos direitos sociais e nos chamados direitos de fraternidade, mostram afinidade com os modelos de Estado Social. Por último, a quarta geração de direitos traz a democracia como um direito, a ser perseguido pelo Estado Constitucional seja qual modelo foi instituído no futuro.

Outra teorização que merece ser estudada é aquela idealizada pelo autor português JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE70 _{que preferiu tratar dos direitos}

fundamentais em suas variadas dimensões, afastando a ideia estanque de gerações.

O cerne da tese proposta por VIEIRA DE ANDRADE é tratar das variadas dimensões dos Direitos Fundamentais, que passam a ser vistos a partir das perspectivas filosófica, constitucional, universalista tradicionalmente reconhecidas.

Ressalta que os direitos fundamentais foram primeiro vislumbrados sob a perspectiva filosófica, como direito natural de todos os homens, em qualquer tempo ou lugar, ideia que remonta ao pensamento estóico e ao Cristianismo e que também apresenta como marcos históricos relevantes as revoluções liberais do século XVIII, que proclamaram a primazia do indivíduo sobre o Estado e a Sociedade, fundada na liberdade política e nas liberdades individuais.

Nesta perspectiva os direitos fundamentais são “(...)direitos absolutos, imutáveis e intemporais, inerentes à qualidade de homem dos seus titulares, e constituem um núcleo restrito que se impõe a qualquer ordem jurídica.”71

Os direitos fundamentais decorreriam, portanto, da dignidade humana,

70 _{ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 5ed. Coimbra:}

Almedina, 2012.

71

posteriormente alavancada a um princípio fundamental, revelando, portanto, a sua dimensão fundamentante.

Passando à análise da perspectiva estadual ou constitucional, o autor esclarece que certos direitos ou liberdades foram sendo paulatinamente reconhecidos em diversos países, como a Inglaterra, os Estados Unidos e a França, notadamente a partir das revoluções que se sucederam naquelas nações.

Ressalta, ainda, que esta fase marca a consagração constitucional dos direitos fundamentais, vistos em princípio como instrumentos de limitação do poder absoluto, gerando, desta forma, a necessidade de garantia jurídica efetiva deles perante todos os poderes públicos.

Desenvolveu-se, posteriormente, a perspectiva universalista ou internacionalista, a partir da necessidade de garantir internacionalmente certos direitos fundamentais, o que se observou com mais força a partir do término da II Guerra Mundial.

Nesse contexto, foram celebrados diversos tratados, pactos, cartas e convenções internacionais que demonstram a notória preocupação internacional de garantir os direitos fundamentais do homem, o que acabou por resultar numa aceleração do processo de internacionalização dos direitos do homem a partir da última década do século passado.

O indivíduo, como titular de direitos humanos, foi alçado à condição de sujeito de direito internacional comum, lhe sendo facultada a possibilidade de acesso direto a instâncias internacionais quando houver obstáculo ao gozo pleno dos direitos consagrados nas convenções internacionais, notadamente no que diz respeito aos direitos humanos.

aperfeiçoada por ARTUR CORTEZ BONIFÁCIO72 _{em sua tese de doutorado, ao}

defender a possibilidade de haver uma instância revisional de decisões judiciais no sistema interamericano a que os cidadãos teriam acesso na hipótese de litígios que envolvam ofensa a direito fundamental.

Superada esta evolução cronológica dos direitos fundamentais, é importante destacar neste momento a evolução da teoria jurídica dos direitos fundamentais, tomando como norte o ideário neoconstitucionalista.

3.3 – TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E PROTEÇÃO À DIGNIDADE